量刑规范化探索

杨海峰


量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。然而长期以来，理论与实践部门都比较偏重对违法犯罪行为性质的研究，即对于确定某个行为是否构成犯罪以及属于何种犯罪非常重视，而对某个犯罪的量刑的重视程度则明显不如前者。刑罚的本质特征是对被告人的财产、资格、自由乃至生命的限制或剥夺，是最为严厉的一种法律惩罚措施，因此刑罚权的行使被喻为生杀予夺之权，如果不能规范适当地裁量刑罚，不仅直接关系到被告人权益是否得到保障，而且对国家利益、社会公共秩序的保障都有着极为重要的影响。值得欣慰的是，理论与实践部门已经对于刑罚的正确规范适用和价值取向等问题给予越来越多的重视，笔者拟结合审判实践谈一些量刑规范化的司法实践问题。
一、不规范量刑活动的表现与危害
提倡规范化量刑，就是希望量刑活动坚持以合法、合理、公正作为刑罚权运用的考量标准，按照理性的、逻辑的思考方法，对个案被告人作出是否判处刑罚、判处何种刑罚以及所判刑罚是否执行的决定。然而在司法实践中由于多方面因素的影响，存在一些量刑活动的不规范操作，造成裁判结果有失公正、公平的量刑偏差、量刑失衡和罪罚不相称的现象，这无疑对司法权威产生较大的负面影响。实践中的量刑活动不规范现象主要表现：
(1)错误判刑，即对于无罪的人判刑。这类现象是由于审判人员主观上的原因，对被告人被控行为错误定性，即对没有实施过犯罪的被告人错判其是犯罪行为人，或者是将被告人的一般违法行为判定为犯罪，对这类人判处刑罚当然属于严重不规范的适用刑罚。
(2)由于对裁断刑罚适当的标准理解上的分歧，实践中存在量刑轻重失当，即轻罪重判或重罪轻判现象。具体表现为量刑畸轻畸重和严重的偏轻偏重，这类现象有的是因为对被告人定罪没有把握好，重罪错定轻罪，或轻罪错定重罪，必然导致罚不当罪；有的是因为对案件的事实、情节、性质，尤其是其中影响量刑的从重、从轻情节存在片面理解，对刑罚裁断中的自由裁量幅度片面理解，从而导致所判刑罚忽轻忽重。
(3)由于量刑活动的实践标准缺少连贯性和普遍性，造成量刑活动时空上的不均衡。由于刑事审判队伍不稳定，一线法官较难形成稳定成熟的刑事审判思维方式，因而造成在不同的法院就有不同量刑价值标准，有的甚至是同一法院前后不同时期或不同审判人员之间也难以保持相对统一的量刑价值标准。
(4)审判人员在刑罚裁量的方法上规范化程度低，量刑活动存在主观随意性和偶然性。实践中大多数刑事法官依赖自己审判经验决定刑罚的适用，缺少较为科学的定量分析，有的还可能存在情绪化的量刑。对于适用缓刑、管制或免予刑事处罚等轻刑的标准也不够严格统一，有时一味求重忽视轻型的运用，有时又一味求轻，对性质、情节较重的案件判处缓刑、管制甚至免予处罚，这些都影响了刑罚应有功能的实现。
不规范量刑现象的存在，对于刑事审判所产生的负面影响是相当大的，产生了较大的危害：一是不利于实现刑罚的目的。刑罚的运用不仅对犯罪分子定罪判刑的惩罚功能，对被害人及亲属的安抚功能，对社会公共利益的维护保障功能，而着重应体现教育和预防功能，即要从维护国家、社会公共秩序出发，通过对犯罪人判处刑罚，使之通过服刑到改造，将来不再犯罪，并使社会上不稳定分子感到犯了罪会被判处刑罚，从而受到震慑不敢犯罪。这些目的的实现必须以刑罚运用是合法、公正、合理为前提，如果不能以这样标准去裁量刑罚，使不该判刑或不该判重刑的，无辜被判刑或被判重刑，使得刑罚运用丧失了合法性、合理性的内涵，被判刑人就会感到冤枉、不公平，根本就不会认罪服判，更谈不上改造。在我们审判实践中不乏这类案例，因为看到他人或自己受到不是十分适当的判刑，因而产生仇恨社会的心理，继而用实施更严重的犯罪为手段来报复社会。相反，对于该重判的却被判轻刑，受刑人感到因
犯罪得到的多而失去的少，就不会消除他的犯罪思想，对于社会上不稳定分子也会因这种案例而受到犯罪诱惑，犯罪欲望更加膨胀，刑罚威慑功能也必然大打折扣。二是损害司法公正的形象。司法公正是法院审判工作的灵魂，也是人民群众的期望。如果刑罚运用不能实现合法、公正、合理的价值标准，就会使人们对司法公正产生怀疑，也会被一些人利用、将刑罚的不规范运用与司法腐败挂上钩，从而造成法院刑事审判的公信力下降，损害刑事审判权威的恶劣的后果。
二、影响规范量刑活动的主要因素
1、由于客观原因的影响，致使刑罚裁量缺乏适当性和规范性。一是法律规定的粗疏，有的条款规定弹性很大，如有的法条对法定刑存在多个刑种或者一个刑种刑罚跨度很大，有的对犯罪情节规定内容模糊，缺乏细密化，使审判人员难以把握。二是由于存在大量的种类繁多但缺乏统一性的案例解释，这些解释客观上成为一些审判人员的审判指南，使得他们懒得再去考察刑法与案件的密切结合点，只要存在一点或者几点联系就照葫芦画瓢，往往造成以偏概全、以点概面。三是社会舆论的干扰。当一个案件发生之后，由于媒体的介入，有可能形成强大的社会舆论，影响或者干扰正常的审判工作。四是案外人员的人为影响。宪法赋予人民法院依法独立地行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但在现实中，各种案外人员的范围很广，其身份和影响力各异，他们会从不同的渠道或以不同的名义对法院的审判活动施加一定影响。这些人为因素的作用，无疑会对审判人员规范化量刑产生不恰当的影响。
2、由于审判人员的自身原因，对刑罚裁量的适当性规范性产生负面影响。刑罚适用的价值与刑罚权行使者的司法观念、业务素质有着十分密切的关系，长期以来，我们的审判人员在刑罚适用指导思想上存在一些不正确的思想观念：(1)重定罪轻量刑，许多审判人员认为审判刑事案件的核心任务是查清案件事实，保证案件证据确凿，对被告人的行为定性准确，这是法律适用正确的主要体现，至于对被告人的量刑则重视不够，认为只要基本上过得去，重一点轻一点没有多大关系，只要在法定刑幅度内就不好说不是罪刑相适应。(2)宁轻勿重。我国古代封建社会的“重刑止奸、以刑去刑”的思想观念的惯性影响力，使我们的审判人员也往往不能摆脱其影响，尤其表现在接连不断的开展“严打”以及各项专项行动，更加重了审判人员对于一些犯罪强调适用重刑，认为重是方法问题，轻是立场问题，有时一审法官会出于上诉不加刑的原则，一审时对被告人判重了，被告人上诉后被从轻改判，就可以免除自己对被告人轻判以及打击不力的嫌疑。而且负有法律监督职责的检察机关对法院的刑罚适用往往也是关注是否判轻了，他们认为如果判重了，被告人自然会提起上诉，二审法院也会监督，因此一般不在抗诉监督的范围内。(3)重国家公权的维护，轻被告人人权保障。我国一直存在强调公共利益与个人利益并重，当两者发生冲突时要以个人利益服从国家利益，对个人的权益相对不够重视的传统，片面强调刑罚惩治犯罪保护社会秩序的功能，对于保障无罪的人不受追究和有罪的人不受非法追究的刑法保障功能关注不够，在这一思想的指导下，必然影响审判人员不能够严格按照规范化的量刑标准去考虑裁量刑罚。(4)一些审判人员的素质对量刑规范化存在一定的影响。由于我国的法官行政化制度模式，而且对于法官的任职、续职培训不健全不完善，审判人员如果不能自觉地跟踪学习，再被繁忙的审判工作所累，仅凭一点审判经验去审判案件，要求他们树立新的司法理念来考究量刑活动，无疑只能是鹦鹉学舌。如果再遇到某些政治素质不高、责任心不强的审判人员，将决定他人重大命运的刑事审判权运用等闲视之，对被告人裁量刑罚马虎行事，草率武断，更谈不上量刑的规范化。
3、案件审判中一些不适当程序的影响。这种情况主要表现为审判人员在个案审判中往往会被一些疑难问题困扰，在无法找出切实可行解决办法的情况下，采取法定程序以外的内部请示或由政法委协调公检法等将矛盾转移的做法，致使量刑规范化受到影响。比如目前有些法条对犯罪构成标准存在一定的概括性与模糊性特点，造成审判人员不敢轻易下判，加上现行的错案追究制度的影响，迫使他们动辄就向上级请示，而等请示结论下来时往往形成被告人已经被实际羁押的现实，结果只好对被告人判处一定刑罚来结案，此种做法看似保证案件处理的社会性与法律性相统一的目的，但实际上是以牺牲当事人的权益为代价的，这显然偏离了罪刑相适应的要求。
三、关子保障规范化量刑活动的设想
量刑规范化的司法实践应当从认识水准、审判机制以及具体操作层面进行具体贯彻：
1、从认识层面的保障：刑法确定的三大基本原则是衡量、评价人民法院适用刑罚水准的重要尺度。“徒法不足以自行”，不管立法有多么完善，要将这些立法的原则落实到具体的个案审判中，需要审判案件的法官能够真正地理解立法的实质内涵，以合法、公平、合理作为衡量量刑规范化的标准，对于罪刑法定的理解与执行，不仅是按照法律规定去定罪判刑或者不定罪处刑，而且也包含在疑罪难定的情况下应当实行疑罪从无的无罪推定，不能遵循疑罪从轻的有罪认定做法，要保证刑罚裁量的合法性。法律面前人人平等，重点要坚持刑罚运用中不能存在歧视，不能为一些身份地位特殊的被告人拉开刑网，也不能由于被告人的地位低下就漫不经心，草率下判。贯彻罪刑相适应原则，要求对于犯罪危害性的理解应当包含其犯罪行为及其给社会造成的危害结果，也要充分考虑被告人的人身危险性，罪刑之间相当性要体现在犯罪与刑罚之间性质上、比例上的一致性，重罪重判、轻罪轻判、轻重适当，不能机械地理解罪刑相当就是追求一一对应的数字关系，纯粹形式上的罪刑相适应永远无法实现。总之，审判人员只有具备现代法治思想，树立正确地适用刑罚的观念，将打击犯罪、维护社会公共秩序与保障人权的刑罚功能有机结合起来，才能保证刑罚适用的规范性标准。
2、从审判机制上保障：①不断完善法官队伍制度建设，强化审判人员任职、续职教育，提高审判业务水平，只有对刑法规范与理论能够熟练掌握的情况下才能确保刑罚裁量的适当性、合理性。②切实维护人民法院的独立审判，审判人员要有依照法定程序行使审判权不受外界干涉的责任感，作为具有重要影响力的党政机关及其工作人员应当真正地尊重法院的审判权，应充分相信法院会代表国家行使好审判权，党政机关不能动辄以国家公益代表的身份指点审判，更不能以维护公益为名，行满足某些个人利益之实，审判人员应当能够真正地冲破人情网、关系网的包围，依法规范地用好刑罚权。③规范新闻媒体的案件报道，正确对待社会舆论的影响，新闻媒体对案件审理的报道要客观真实，不能为了新闻效应而添枝加叶，夸大事实，在案件裁判前不得发表有关应当如何判决的评论，应当尊重法院的判决结果，除非有证据显示法官在审判过程中存在程序上的瑕疵或违法乱纪情况，否则不能随意指责法院判决违法或指责刑罚权被滥用。只有确立法院的权威性，才能保证法官在比较从容的环境中正确而适当地行使刑罚权。审判人员也应当冷静对待社会舆论的影响，要从中分析出民情民意的合理性、合法性成份，以及人们对社会正义强烈诉求的原因，分析出被告人的人身危险性程度，当然对于社会舆论的评价一定要在法律范围内衡量，不能以道德评判取代法律的评价，更不能被社会舆论所左右o
3、规范化量刑的个案具体操作。此处涉及的重点问题就是在个案中如何依照刑法的规定，正确运用自由裁量权 的问题：首先要弄清是否应当判处刑罚，构成犯罪并不必 然就与判处刑罚相联系，因为刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，实践中存在许多轻微犯罪问题涉及到要判断是否对被告人判处刑罚，只有解决了这一问题，才能继续进行判处何种刑罚和决定刑罚量大小的活动。其次要搞准判处何种刑罚，确定具体的宣告刑是量刑活动的基本内容，除死刑、无期徒刑外其他刑种都涉及到衡量刑罚量的问题。在个案审判中应当严格遵循正确的量刑指导原则，即刑法第61条规定的“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，按照该量刑的指导原则，要做到在查清犯罪事实的基础上弄清犯罪性质、具体的情节以及犯罪行为实际的危害、现实的危险，还要重视从犯罪动机、目的、手段及犯罪后的态度等方面研究犯罪分子的人身危险性，并以人身危险性程度作为量刑的一个依据。第三要准确地对案件中的多种情节的综合运用，不能只重一点不及其余，尤其是在从重情节和从宽情节并存的情况下，应当怎样加减刑罚，由于从重与从宽情节并不是一致的，各种情节在裁量刑罚中的作用并不是可以抵消的，应当采取适当的顺序，即先综合考虑从严情节，据此确定一个量刑基础，然后再结合考虑各种从宽处罚的情节，适当降低刑罚，作为最后决定对犯罪人判处的刑罚，这种先从严后从宽的适用情节的顺序，既体现了宽严相济，又可以防止顾此失彼，最后能对犯罪人作出比较适当的处罚。
4、规范化量刑宏观方法上的保障。一是做好司法统计与判决结果的反馈研究工作，即要将法院判决的大量的案件进行统计分析，认真总结经验，考查对事实、情节相似的案件运用刑罚的规律，并结合案件判决之后的社会反响，将通过考查认为属于刑罚适用适当、合理的案件编制成参考案例，可以对以后相似案件的审判可以起到成例指导作用，防止某些审判人员借口可以自由裁量而滥用刑罚权，当然这些工作应由较高级别的法院来完成。二是慎重评判量刑价值标准，通过定期对不同性质的案件、不同法院审判的案件、不同审判人员审理的案件以及不同时期审理的案件进行综合评判，从中分析出个案的量刑是否符合合法性、平等性、合理性的规范化量刑标准，起码可以在某一个地区范围内能够做到统一规范化的量刑。三是我们要逐步改进量刑的方法，保证刑事审判的罪刑均衡，实现量刑规范化。目前我们量刑实践多是传统的经验作业法，这种量刑方法一般程序是刑事审判人员经过审理案件，掌握案情，在法定刑的范围内，参照司法实践的经验，大致地估量出对被告人应判刑的刑罚，然后再考虑案件中从重、从轻、减轻的等各种量刑情节，最后综合地估量出应当执行的刑罚量。这种方法有其简便易行的特点，但是由于方法本质上是粗线条的，审判人员是依靠主观估量的方法进行量刑，依靠经验就不可避免地存在主观随意性和客观偶然性，必然会导致量刑失衡。现在有学者提出以层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法作为改进的量刑方法，我们认为其中层次分析法是比较可行的，这种方法将量刑看作一种决策活动，是审判人员依据犯罪事实和法律规定，对具体案件进行分析、判断、综合，并最终以定量的方法来决定刑罚。这种方法重点是解决量刑本身的定量化要求与决定量刑诸因素的非定量之间的矛盾，将各种量刑因素影响量刑结果的效果充分考虑，然后确定最佳的量刑结果。

论有限责任公司未出资股东的资格认定及其权利限制
——从一起公司股东权益纠纷案例引出的课题

郭明忠*　邬文辉**


【案情摘要】
原告：王立君
被告：深圳市永浩实业有限公司
被告：朱?F
深圳市永浩实业有限公司（下称永浩公司）是1997年12月12日经深圳市工商局核准登记成立的有限责任公司。根据原告王立君与被告朱?F签署的公司章程规定，该公司股东共二个即原告王立君与被告朱?F，公司注册资本总额为人民币100万元，双方各以现金方式出资50万元，各占50%股权。该公司章程于1997年10月20日经公司创立大会通过，并规定公司设立登记后生效。1997年10月28日，由原告王立君与被告朱?F签名的股东大会选举董事的决议载明，公司董事会成员包括王立君和朱?F（系公司董事长）及苏遥，王建山为公司监事，并聘任王立君为公司总经理。1997年11月20日，深圳市安迪会计师事务所为该公司出具了验资报告，确认该公司已收到其股东投入的资本100万元，王立君和朱?F各投入50万元，于同年11月11日缴存于永浩公司在建行深圳市分行福田支行设立的临时帐户002002650027478内。据此，深圳市工商局核准该公司设立，并确认原告王立君和被告朱?F为公司的股东，其中朱?F为公司法定代表人，王立君为公司总经理，双方各出资50万元，各占出资比例为50%。但该公司成立后，并未向王立君签发出资证明书，也未召开股东会让其参加公司的经营管理，更没有给她分过红，公司完全由被告朱?F实际进行经营管理。原告作为永浩公司的总经理，曾负责过该公司的出纳工作。2000年5月23日，原告王立君的丈夫梁晓明代表原告向被告朱?F提出解散公司，并草拟了一份《结业善后协议书》，但未经朱?F签字同意。为此，原告以其股东地位根本得不到认可，其股东权益受到严重侵害为由，向法院提起诉讼，要求判令永浩公司停止侵害，并对公司进行清算。被告永浩公司答辩认为，原告仅是名义股东，并非实际投资人，不应享有权益，原告要求对公司进行清算缺乏依据。被告朱?F则认为其不是本案被告，其行为是公司行为。
法院审理期间，中国建设银行深圳市分行福田支行向法院提供证明称，永浩公司1997年11月11日无缴入资金，该行查无该户11月的明细帐。法院为查明永浩公司的原始投资的形成情况及该公司的经营状况，曾以书面方式通知双方当事人提交该公司的有关财务资料，但双方均未能提交。
【审判要旨】
法院经审理认为：永浩公司是有限责任公司，根据我国民法通则第47条及民事诉讼法第199条、第201条及公司法第189条、第191条的有关规定，人民法院仅负责有限责任公司破产时的清算。因而，原告要求本院对该公司进行清算，缺乏法律依据，并不符合人民法院的主管范围的规定，本院不予以支持。原告起诉要求判决二被告停止对其股东权益的侵害，这属于民事侵权之诉，符合人民法院的主管范围的规定，本院应予以处理。本案中，原告作为永浩公司的股东地位已经由深圳市工商局的企业登记确认，虽然根据福田建行的证明，可认定原告并未实际向该公司投资，但原告作为该公司的股东资格并不因此而受到否定。这是因为，我国公司法第25条虽然规定，有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，但同时该法也规定，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资的，只是应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，并未因此而否定该股东作为有限责任公司股东的资格。原告对该公司所享有的股东权益依法应得到确认和保障。由于被告在诉讼中承认永浩公司成立后，确实一直没有召开过股东会，这已构成对原告作为公司股东享有的经营管理权益的侵害。但作为原告与被告朱?F二人合股成立的永浩公司，当其股东之间因股东权益发生纠纷时，并不应作为本案民事责任的承担者，原告仅能针对另一股东提起本案诉讼。原告起诉要求被告朱?F停止侵害有理，本院应予以支持。至于原告诉称永浩公司一直未进行分红虽属实，但根据公司法第177条规定，公司分配当年税后利润时，先应提取法定公积金和法定公益金；若公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在提取法定公积金和法定公益金之前，还必须用当年利润弥补亏损；公司弥补亏损和提取公积金和法定公益金后所余利润，才能按照股东的出资比例进行分配。因而，原告作为公司股东的获取利润权利的实现，必须以该公司在弥补亏损及提取公积金和公益金后还有利润作为前提条件。由于原告未能证明永浩公司具有可供分配的利润，二被告一直未给原告分红，尚不足以认定构成对原告股东权益的侵害，因而原告诉请要求二被告停止对其分红权利的侵害，本院不能支持。综上，原告的诉讼请求部分有理，应予支持。被告永浩公司认为原告不是公司股东的抗辩不成立，本院不予采纳。被告朱?F以其行为是公司行为为由，认为其不应作为被告的理由不成立，其对原告应承担的民事责任依法不能免除。另外，双方对公司均未投资所导致的法律责任应另行解决。根据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第134条第1款第1项的规定，判决如下：一、被告朱?F立即停止对原告作为永浩公司股东通过股东会参加该公司经营管理权利的侵害。二、驳回原告的其它诉讼请求。
【问题的提出】
出资是公司股东的基本的法定义务，违反这一义务，我国公司法仅规定，违约方应向守约方承担违约责任。现有公司法理论著作也是多从违约责任的角度对此进行论述的。但是，未出资的公司股东 之法律资格应如何确定？是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位？其股东权利（股权）是否应因此受到影响？这些问题在我国现行公司法中并无相应规定，不同法院在审理案件中存在不同的意见。由于当前理论界对此也是仁者见仁，智者见智，而类似的案件在审判实践中已开始逐渐增多，我们认为很有必要对此问题进行探讨。当然，在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中，实际还存在许多值得研究的理论和实践问题。受诉法院在处理该案中，无论在诉讼程序还是实体判决中，都存在一些值得商榷的地方。比如，在程序方面，谁应该是适格的被告，就是一个值得研究的问题 。但限于篇幅问题，本文对该案仅就有关股东资格确认及其股权限制等问题作些分析。
一、未出资的股东资格是否应认定
（一） 当前理论界和实践中的不同观点及做法
关于有限责任公司的股东资格构成要件，理论上目前仍然存在较大分歧。一般而言，法院在认定股东资格时，需要考察两个问题：一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示（合股合意），具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程；二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而，对于出资是否应作为股东资格的构成要件，目前仍然存在较大争议，由此导致的争议是，在上述实质要件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予认定？对此，目前公司法学界和司法实践中均存在不同的观点和做法。
１.否定股东地位说。此说认为，股东出资的严重违约行为（如根本未出资或未按时出资）将导致其股东地位（或资格）的丧失 。有学者认为，股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言 。
目前否定说在我国公司法理论界属于主流观点，在司法实践中也具有广泛的影响。广东省高院审理的广东国投破产案中，对广信实业公司在江湾新城公司中的股权及股东资格的裁定，即持此观点。该案的基本案情是：江湾新城工程原由南油总公司投资兴建，1987年４月广东国投以1513万多美元的代价，接受南油中心工程的一切产权。同年12月，广东国投决定由其两个全资子公司广东省信托房产开发公司（下称广信房产）广信实业有限公司（下称广信实业，在香港注册，现处于清盘中）合资成立江湾新城，注册资金为人民币1.8605亿元，广信房产应认缴人民币4590万元，占25％；广信实业应认缴人民币1.4015亿元，占75％。由江湾新城经营、管理江湾大酒店。为兴建江湾新城，广东国投10年间先后投资了7076万多美元。自1999年初广东国投进入破产程序以来，江湾新城的股权就一直受到境内外债权人的关注。根据广东国投破产清算组的申请，广东省高院通知广信实业将其名下持有的江湾新城75％的股权交付广东国投破产清算组，广信实业提出异议，此外，广信房产以第三人身份请求将江湾新城75％的股权归其所有。广东省高院经公开审理认为，由于广信实业没有履行股东最基本的出资义务，违反了合同约定和《中外合作经营企业法》、《公司法》的规定，依法丧失了股东的资格，而原广东国投不仅是江湾新城建设的实际投资者，又是江湾新城的组织、策划、管理者，其在江湾新城的权利依法应予以保护。按“谁投资、谁受益”原则，遂作出江湾新城75％股权归原广东国投所有的裁定 。
2、肯定股东资格说（违反出资义务的公司股东仅承担违约责任，而其股东资格不因未出资而被否定）。持此说比较有影响的当属我国青年公司法学者孔祥俊。他在所著《公司法要论》中引用了一个案例：钱某、雷某和王某作为股东共同组建了一个软件公司，公司注册资本５0万元，章程载明三人分别出资25、15和10万元。但是，三方均未缴纳出资，而通过不正当手段骗取了验资证明，办理了企业法人登记管理。公司经营一年后，三方因分红发生纠纷，钱某向法院提起诉讼。法院认为，钱某由于未缴纳出资，不具有股东资格，无权请求分取红利，判决驳回其诉讼请求。孔祥俊认为，实际上，本案也属于公司的瑕疵设立问题，公司的股东未缴纳出资的，应按照公司登记法规的股东承担法律责任，如就行政责任而言，可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正甚至吊销营业执照；就民事责任而言，可以因设立瑕疵而否认其法人人格，由股东对公司的债务承担责任。公司的设立瑕疵可以产生法律责任，但并不否认股东的股东资格。设立公司或者继受股份并办理了股东登记手续的人就是股东，法院在本案中简单地以股东未出资而否定其股东资格似乎与法理不合 。
（二）未出资股东的资格并不因未出资而受到否定
尽管否定股东地位说在我国公司法中缺乏明确的法律依据 ，但鉴于此说在理论和司法实践中的广泛影响，我们认为很有必要对此进行认真的剖析，进而推导得出我们的观点——未出资股东的资格并不因未出资而受到否定。
1． 股东资格的取得未必以出资作为前提条件
持否定股东地位说的学者认为，股东身份或资格是出资的法律后果，没有出资自然无所谓股东资格可言。我们认为，这种公司股东资格必须来源于出资的观点是值得商榷的。首先，这一观点并不适用于股东资格的继受取得的情形。因为，股东资格在继受取得（如继承、赠与及受让）的情形下，根本不存在继受取得者向公司出资的情形。其次，从公司股东资格的原始取得进行分析。对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系，各国立法大多未做明确规定，但一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。但是，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应关系，是多数国家的立法通例 。就目前我们找到的资料，将股东资格与缴纳出资挂钩的立法仅在德国有限责任公司法中有规定 。就正如出资未必就取得股东资格一样，股东资格的取得也未必就必须以出资作为前提条件。
2．授权资本制的立法使未出资者取得股东资格成为可能
坚持以出资取得股东资格，实际上是严格法定资本制下的产物。在严格法定资本制下，立法者要求股东向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实，从而尽可能地维护交易安全。但越来越多的立法者发现，公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中，所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话 。严格坚持“出资取得股东资格”的原则，反而会带来极大的不便。因此，有些公司法专家主张，应当淡化出资对公司股东资格的影响。如韩国著名公司法学者李哲松教授在论及股份公司的股东和股东权时指出，股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的” 。
随着建立在严格的资本确定原则基础上的法定资本制被绝大多数的市场国家所废弃，越来越多的国家公司立法代之以授权资本制。我国公司法坚守已显落伍的严格法定资本制原则，对此学界多有诟病 。在此立法宗旨下，我们自然不难理解为什么许多人会坚持“出资取得股东资格”的观点。然而，在我国中外合资经营企业的相关立法中，由于采取了较为先进的授权资本制的立法模式，允许合营各方分期缴纳出资额 ，我们从中不难发现，股东资格并不完全因出资而取得。这是因为，尽管我国对于中外合资经营企业采取的是在公司法外另行立法的模式，但《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条第1款明确规定，合营企业的形式为有限责任公司，合营各方即为公司的股东。在合营公司依分期出资方式而设立的情形下，必然存在股东在未能出资或未能全部出资之前即依法取得合营公司股东资格的情形。如果依严格的“出资取得股东资格”观点，则这类合营公司的股东资格又如何得以确认呢？
3.肯定未出资股东资格的积极意义
首先，在理论上为未出资的股东对外承担责任提供了充实的法理基础。民事主体的法律资格，是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。否定股东资格说存在的理论困境是，既然否定了股东资格，为什么被否定股东资格的所谓“股东”还要对外却要向公司的债权人承担责任？从法理上讲，如果以未出资为由否定其股东资格，自然不能让未出资的该类所谓“股东”对外承担责任，但司法实践中这样又显然对公司债权人不利。否定股东资格说存在法理上的不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资股东的资格，则不会存在这种理论上无法自圆其说的窘境。
其次，肯定未出资股东资格在实践中也有利于公司的稳定。在我国实际经济生活中，大量存在公司股东未出资的现象，有的公司股东仅有二人，如其中一个股东未出资即否定其股东资格，则公司实则仅存一个合格股东，这不符合公司设立及存在的法律规定 ，公司本身存在的合法性都值得质疑。至于象原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案那样，全部股东均未能出资的现象也并非少数。如果都以未出资为由简单地否定股东资格，则可能导致大量的公司不能有效合法地存续，这与公司法所倡导的商业维持原则是不符合的。
有的同志也许会认为，肯定未出资之股东资格并无不可，但如果未出资股东迟迟不履行补充出资义务，是否仍坚持肯定其股东资格？我们认为答案无疑是肯定的，这并不会违反公平原则。其实，公司股东资格的确认，并不仅意味着被确认者单纯地享受股东权利，还更多地意味着他对公司和公司的外部债权人需要承担股东义务。如果对未出资者的股东资格不予确认，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。
还有人认为，既然未出资者拒不补资，他的行为可能使公司注册资本不实而招致公司法人资格的否定，公司的不存在实际上也就否定了他的股东地位和资格。但是，股东资格是指公司的股东资格，如果公司的法人资格都被否定了，在此情形下，就连已足额、如期出资的股东也将不成其为股东了，这时被否定的根本不是股东资格问题，而是公司法人格的否定问题。因此，我们认为，在公司有效存续期间，对于未出资的股东资格仍应予维持，而不应简单地否定。
二、对未出资之股东的股权应否限制
在肯定未出资之股东资格的观点中，关于如何对待未出资股东的股权问题，又存在两种不同的做法。一种做法认为，既然承认未出资股东的股东资格，那么股东按照公司法享有的所有权利就没有理由加以剥夺或限制，上述原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案的受诉法院在判决理由中即持此观点。另一种做法认为，未出资的股东的股东资格虽不受影响，但其股权应受到限制。我们认为后一种做法是比较妥当的。
（一）为什么要限制未出资股东的股权
　　１.尽管学界对股权的性质长期以来存在争议，但勿庸置疑的是，从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价。从这个意义上说，“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利” 。无对价即无权利，这是民商法中的常识，也是我们主张限制未出资股东之股权的法理基础。
2．从现行立法规范上看，我国公司法第4条第1款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。立法对于股东享受权利，显然是设置了前提条件的，即首先股东必须作为“出资者”；其次，其股东权利的享受和行使须按其投入公司的资本额大小而确定。如果不是出资者，股东的资格虽并不因此否定，但其股东权利就失去了基础。
（二）如何限制未出资股东的股权行使
对于未出资股东的股权，是否应全部予以限制，还是部分限制？我们认为对此应根据股权的不同情况进行具体分析。
众所周知，从股权行使目的的不同来划分，股权可分为自益权和共益权。自益权主要包括投资受益权、剩余财产分配权、新股认购优先权、出资转让权、股份转让过户申请权、可转换股份转换请求权，它是股东以从公司获得经济利益为目的的权利；共益权主要包括表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权、提案权、质询权、股东会或董事会议决议撤销诉权、公司重要文件查阅权，它是股东以参与公司的经营为目的的权利。尽管二者的界限并不是绝对的，但这仍不失为股权最重要的一种分类。正如有的学者认为的那样，自益权主要表现为股东自身的经济利益，多具财产权内容，共益权则主要表现为股东对公司经营的参与和监督，多具管理权的内容 。我们认为，对未出资股东的自益权的行使应予以全部限制。因为，在股东未出资的情形下，该股东径行主张纯粹为自身经济利益而生的权利，无异于不劳而获，在其投资收益与出资风险之间不存在关联关系，这明显有违公正和公平的原则，对此加以限制是顺理成章的。
但是，未出资股东能否主张行使共益权，这是一个容易引发争议的问题。因为自益权与共益权之间的界限并不是绝对的，某些共益权是作为自益权的手段而行使，从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点。例如，会计文件查阅权、会计帐薄查阅权等即是此类，也难怪一些学者将股东的查阅权乃至代表诉讼提起权视为自益权 。尽管如此，我们认为未出资股东对于共益权是可以行使的，对此种具有管理权性质而无股东自身财产权性质的共益权，如果不允许股东行使，反而会影响公司的正常经营。比如在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中，如果仅以未出资为由限制原告的表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权等共益权，势必会影响公司的正常经营管理，特别是在两个股东均未能出资的情形下，如果他们的共益权均受到限制，则公司就无从继续经营下去了。
（三）未出资股东之股权行使的恢复
基于公司法有关规定，未出资股东可以补充出资，如果股东如数、按期补充了其应缴出资，则其股东权利应得到肯定和保护。所以，我们不能以未出资为由，从根本上否定该股东的权利，而只是在其未能履行补资的情形下，对其权利加以暂时限制，一旦该股东履行了补充出资义务，其股东权利应得到恢复。
有的同志提出，如果未出资股东补充了出资，其股权行使的恢复是否溯及至公司设立开始之时？这个问题也具有十分重要的现实意义。比如，在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中，如果原告补充了出资，而在其补充出资前，永浩公司经营中存在较大的利润可供股东分配，则原告是否有权对其补充出资前的公司盈利要求分配？我们的答案是肯定的。因为，未出资股东因其未出资的行为，可以由公司和已出资股东通过提出补充出资和承担违约责任的方式进行追究，未出资股东为此必须承担向公司补充出资及向守约方承担违约责任。换言之，未出资股东通过这种方式为自己的行为承受了相应的代价，法律为守约方提供了相应的救济途径。未出资者补充出资后，其对公司的责任已经履行完毕，公司没有理由拒绝向股东分配本该分配的盈利。尽管未出资股东所需补充的出资额可能远远低于其可分配的盈利，但是这并不能成为公司拒绝分配盈利给股东的有效理由。