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上海市房地产登记条例

时间:2024-06-16 20:46:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9347
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上海市房地产登记条例

上海市人大常委会


上海市房地产登记条例
上海市人大常委会


(1995年11月30日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年3月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 一般规定
第三章 土地使用权和房屋所有权登记
第一节 初始登记
第二节 变更登记
第三节 注销登记
第四章 房地产其他权利登记
第五章 法律责任
第六章 附 则

  第一章 总 则

  第一条 为了加强本市房地产权属管理,维护房地产市场秩序,保
障房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、
《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规的规定,结
合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的房地产登记。

  第三条 本条例所称房地产登记,是指土地使用权和房屋所有权
以及由上述权利产生的抵押、设典、租赁等房地产其他权利的登记。
本条例所称房地产权利人,是指依法享有土地使用权、房屋所有权、
房地产其他权利的自然人、法人和其他组织。

  第四条 本市实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地
产权证书是房地产权利人依法拥有土地使用权和房产的占有、使用、
经营、处置权的凭证。依法登记的房地产权利受法律保护。

  第五条 上海市房屋土地管理局(以下简称市房地局)是本市房
地产行政主管部门,负责房地产登记管理工作,依法核实和确认房地
产权属,制作和颁发统一的房地产权证书。 区、县房地产管理部门
依照本条例,对规定范围内的房地产登记工作实施监督管理。 上海
市房地产登记处和区、县房地产登记机构受市房地局委托,办理规定
范围内的房地产登记工作。区、县房地产登记机构业务上受市房地产
登记处领导(上海市房地产登记处和区、县房地产登记机构以下简称
登记机构)。

  第二章 一般规定

  第六条 有下列情形之一的,应当申请土地使用权、房屋所有权
登记,经核实准予登记的,由市房地局颁发房地产权证书:
  (一)以出让、征用划拨方式取得国有土地使用权的;
  (二)依法取得的国有土地使用权地块上原有房屋或者新建房屋
的;
  (三)依法使用集体所有的非农业建设用地上原有房屋或者新建
房屋的。
  土地使用权和房屋所有权未经核准登记的,房地产其他权利不予
登记。

  第七条 依照本条例规定申请土地使用权、房屋所有权、房地产
其他权利登记的,应当提交规定的登记文件;提交的文件应当为正本
或者副本。

  第八条 因下列情形之一进行房地产登记的,当事人双方应当共
同申请:
  (一)买卖;
  (二)交换;
  (三)赠与,但遗赠的除外;
  (四)抵押;
  (五)设典;
  (六)法律、法规规定的其他情形。

  第九条 因下列情形之一进行房地产登记的,当事人以一方申请:
  (一)以出让、征用划拨方式取得土地使用权的登记;
  (二)新建房屋所有权;
  (三)继承、遗赠;
  (四)人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解;
  (五)仲裁机构已经发生法律效力的裁决、调解;
  (六)本条例第二十五条所列情形。
  (七)法律、法规规定的其他情形。

  第十条 两人以上共有的房地产权利,当事人应当同时申请登记。

  第十一条 当事人可以委托代理人申请房地产权利登记。代理人
应当向登记机构提交当事人的委托书。

  第十二条 有下列情形之一的,市房地局应当自受理之日起三十
日内作出不予登记的决定,并且书面通知申请人:
  (一)房地产权属争议尚未解决的;
  (二)不能提供有效的房地产权属证明的;
  (三)非法占用土地的;
  (四)所建房屋属违法建筑或者临时建筑的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第十三条 有下列情形之一的,由市房地局直接代为登记:
  (一)依法由市房地局代管的房地产;
  (二)经人民法院判决为无主房地产;
  (三)法律、法规规定的其他情形。

  第十四条 房地产权证书实行定期验证。
  房地产权证书不得涂改。房地产权证书破损,经查验后可以换发。
换发房地产权证书后,应当将原房地产权证书注销存档。房地产权证
书灭失的,权利人应当向登记机构报失,并在本市主要报纸或者市房
地局指定的境外报纸登报声明;见报后满三个月无异议的,可以申请
补发房地产权证书,补发的房地产权证书上应当注明“补发”字样。

  第十五条 登记机构应当设置房地产登记册,对房地产登记的事
项作全面、真实、准确的记载,并且永久保存。房地产登记册的记载
与房地产权证书上的记载以及当事人提交的有关申请登记文件的内容
应当一致。当事人对房地产登记册的记载有异议的,登记机构应当核
查房地产原始凭证,并且以房地产原始凭证为准。 房地产登记册的
记载有更改的,应当加盖登记机构的核对章和房地产登记工作人员的
名章。

  第十六条 房地产登记资料可以查阅、抄录和复印,具体范围和
费用由市人民政府规定。

  第十七条 申请房地产登记缴纳费用的具体办法由市人民政府规
定。

  第三章 土地使用权和房屋所有权登记

  第一节 初始登记

  第十八条 以出让方式取得土地使用权的,应当在土地使用权出
让合同规定的期限内申请土地使用权初始登记,并且提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)土地使用权出让合同;
  (四)已付清土地使用权出让金的证明;
  (五)其他有关文件。 出让土地使用权年限届满后,经批准续
期使用的,权利人应当重新办理初始登记。

  第十九条 以征用划拨方式取得土地使用权的,应当在取得市或
者区、县人民政府批准用地的文件后三十日内申请土地使用权初始登
记,并且提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)市或者区、县人民政府批准用地的文件;
  (四)建设用地规划许可证;
  (五)征地补偿协议或者拆迁补偿协议;
  (六)其他有关文件。

  第二十条 新建非商品房屋的,应当自房屋竣工交付使用之日起
三十日内申请房屋所有权初始登记并且提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)土地使用权属证明;
  (三)建设项目批准文件;
  (四)建设工程规划许可证;
  (五)竣工验收证明;
  (六)交付使用证明;
  (七)总平面图和分层平面图;
  (八)具有相应资质的测量机构出具的勘测报告;
  (九)其他有关文件。

  第二十一条 房地产开发企业应当在新建商品房屋竣工验收后交
付给买受人之前,持本条例第二十条所列文件和商品房屋建设项目批
准文件办理新建商品房屋初始登记。

  第二十二条 土地使用权和房屋所有权初始登记的申请经审核符
合规定的,市房地局应当在受理登记申请之日起三十日内作出准予登
记的决定,颁发房地产权证书。

  第二节 变更登记

  第二十三条 经初始登记的房地产有下列转让情形之一的,当事
人应当自有关合同或者协议签订之日或者有关法律文件生效之日起三
十日内申请变更登记:
  (一)买卖;
  (二)交换;
  (三)赠与;
  (四)继承;
  (五)人民法院判决转移;
  (六)仲裁机构裁决转移;
  (七)法律、法规规定的其他情形。

  第二十四条 权利人变更时,申请登记应当提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房地产权证书;
  (四)与房地产转让有关的合同、协议、证明文件、行政决定、
勘测报告或者其他法律文件等。

  第二十五条 经初始登记的房地产有下列情形之一的,权利人应
当自事实发生之日起三十日内申请变更登记:
  (一)房地产用途发生变化的;
  (二)权利人姓名或者名称发生变化的;
  (三)共有房地产分割的;
  (四)房地产座落地址或者房地产名称发生变化的;
  (五)土地、房屋面积增加或者减少的;
  (六)房屋倒塌、拆除或者因不可抗力灭失的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。

  第二十六条 房地产权内容变更时,申请登记应当提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房地产权证书;
  (四)具有相应资质的测量机构出具的勘测报告;
  (五)与变更事实相关的证明文件或者政府主管部门的批准文件、
行政决定等。

  第二十七条 居住在境外的当事人申请房地产变更登记的,申请
期限为三个月。

  第二十八条 房地产变更登记的申请经审核符合规定的,市房地
局应当自受理登记申请之日起三十日内作出准予登记的决定,换发房
地产权证书。

  第三节 注销登记

  第二十九条 土地使用权、房屋所有权依法终止的,当事人应当
自事实发生之日起十五日内办理注销登记,并缴回房地产权证书。

  第三十条 有下列情形之一的,由市房地局直接代为注销登记:
  (一)当事人未按本条例第二十九条规定办理注销登记的;
  (二)房地产依法发生强制性转移,原权利人未在规定期限内办
理注销登记的;
  (三)因房地产登记工作人员的过错,导致核准土地使用权和房
星所有权登记不当的;
  (四)依法应当注销登记的其他情形。按前款规定直接代为注销
登记的,市房地局应当在十日内书面通知当事人,限期缴回房地产权
证书。当事人未在规定期限内缴回房也产权证书的,市房地局可以在
本市主要报纸或者境外报纸公告该房地产权证书作废。

  第四章 房地产其他权利登记

  第三十一条 下列房地产权利的文件,当事人应当申请登记:
  (一)房地产抵押权设定、变更的合同;
  (二)房地产典权设定、变更的合同;
  (三)法律、法规规定应当登记的其他文件。前款所列文件自核
准登记之日起生效。

  第三十二条 下列房地产权利的文件,当事人应当登记备案:
  (一)商品房预售合同及其变更合同;
  (二)房地产租赁合同及其变更合同;
  (三)房屋维修、使用公约和物业管理文件;
  (四)当事人认为有必要登记备案而登记机构准予登记备案的文
件。当事人未办理前款所列文件登记的,不得对抗第三人。

  第三十三条 两人以上对同一房地产其他权利申请登记的,按受
理登记申请的先后顺序依法进行审核。

  第三十四条 申请房地产其他权利登记,申请人应当提交房地产
权证书及有关的申请登记文件。市房地局应当自受理登记申请之日起
十日内作出准予登记或者不予登记的决定,准予登记的,出具登记证
明;不予登记的,书面通知申请人。

  第五章 法律责任

  第三十五条 按本条例第八条规定应当由有关当事人共同申请房
地产登记的,一方申请,其他方不申请的,登记机构可以受理一方当
事人的登记申请,并且责成其他方当事人限期办理登记。其他方当事
人逾期仍未办理登记的,可以依法核准一方当事人的登记。

  第三十六条 有下列情形之一,但是未获得不正当利益的,由市
房地局吊销当事人的房地产权证书并处以一千元以上一万元以下的罚
款:
  (一)用隐瞒、欺骗等不正当手段骗取房地产权证书的;
  (二)用虚报灭失手段骗取补发房地产权证书的;
  (三)涂改房地产权证书的。
  有前款所列情形之一并且获得不正当利益的,由市房地局吊销当
事人的房地产权证书,没收违法所得,井处以一万元以上五万元以下
或者违法所得一倍的罚款;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第三十七条 当事人伪造房地产权证书的,由市房地局依法没收
伪造的房地产权证书,并将其移送司法机关处理。

  第三十八条 单位擅自受理房地产登记或者擅自制作、发放房地
产权证书的,由市房地局没收其擅自制作、发放的房地产权证书和违
法所得,对直接责任人处以一千元以上一万元以下的罚款。

  第三十九条 因申请房地产其他权利登记的当事人提交错误、虚
假的申请登记文件而产生的后果,由当事人承担。

  第四十条 因房地产登记工作人员的过错,导致核准房地产登记
不当或者房地产登记册上的记载有误,给权利人造成经济损失的,由
市房地局依法赔偿。

  第四十一条 房地产登记工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞
弊的,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第四十二条 当事人对市房地局作出的具体行政行为不服的,可
以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,
申请复议或者向人民法院起诉。 当事人逾期不申请复议、不起诉又
不履行行政处罚决定的,市房地局可以依照《中华人民共和国行政诉
讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

  第六章 附则

  第四十三条 本条例施行前依法颁发的土地使用证和房屋所有权
证继续有效。

  第四十四条 本条例的具体应用问题,由市房地局负责解释。

  第四十五条 本条例自1996年3 月1 日起施行。


有关我国宪法适用问题的探析

(作者:丛彦国)

摘要:研究宪法适用问题有着重要的意义,近年来,我国有关这一理论有了较快发展,但这一理论的发展却伴随着一些障碍。随着我国民主法治的发展,这一问题越来越引起人们的重视。本文立足于现实,着眼于未来,从中国实际出发,就中国有关宪法适用问题进行了一些探讨,分析了我国这一理论存在的障碍,并针对这些障碍对我国有关宪法适用问题提出了一些观点。

关键字:可适用性 协调 条件

宪法权利通过司法途径加以保护,是现代法治国家的基本制度,也是现代人权保护的基本原则。在我国,由于最高人民法院1955年和1984年出台的两个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依据,所以,长期以来,保障宪法权利被视为全国人大及其常委会的一项专门职责,其他国家机关则无权过问。但这种观点实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化之外,公民个人不可能请求国家机关来直接保护自己的宪法权利。再加上全国人大及其常委会也没有设立专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案件,所以,至少在8•13批复出台之前[1],宪法权利在我国对于公民个人而言是一种虚置性的权利,不具有实质性的人权保护的意义。可是,如果最高人民法院跳开全国人大及其常委会制定的法律而直接引用宪法,实际上是确认了全国人大及其常委会在保护宪法权利方面的立法存在问题的事实。在我国,最高人民法院的行为不能直接挑战全国人大及其常委会的权威。
基于以上考虑,本文拟就我国宪法适用中的若干问题进行了简单探讨,以期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。
一、宪法的可适用性辨析
2001年8月13日,最高人民法院就山东省高院请示的齐玉苓诉陈晓琪案作出了批复,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担民事责任。”由于该批复直接适用了我国宪法的公民基本权利,在我国的法学界引起了不小震动。学者们对该案有不同的看法,批评者们主要针对宪法是否具有直接可适用性这一点上。
笔者认为,宪法具有直接可适用性,我国宪法总则最后一段写着,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。”
在这里,要注意宪法的这一段中的几个关键的地方。
首先,该条指出,宪法是以“法律的形式”存在的。很明显,宪法中所指的以“法律的形式”存在,是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同,其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。不管怎样,既然具有“法律的形式”,就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律规范有三个要素:假定、行为模式、法律后果。必须指出,法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体现出来,而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中[2]。因此,以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的;宪法存在的“法律的形式”,使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面,当我们将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条规定(人民法院依照法律规定独立行使审判权……)对照来看,我们不难发现,宪法实际上已规定了宪法自身是人民法院的审判依据。很明显,宪法第126条中的作为人民法院审判依据的“法律规定”不应理解为是指全国人大及其常委会制定的法律,而应被理解为广义的法律概念。就我国的司法现状而言,我国人民法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规等作为依据的,例如《行政诉讼法》就规定,人民法院在行政审判时以法律、法规为依据,以规章为参照。因此,宪法第126条对人民法院审判依据的规定是广义的,宪法既然以“法律的形式”存在,就当然应当适用该条款,获得司法适用的效力。
其次,宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”。“最高的”这个定语从字面意义上来看,怎么也不能理解为是对法律效力的“直接适用”的否定。相反,既然是最高的法律效力,则我国所有纳入法制的权力,或者说有合法性依据的权力,都应当是低于宪法的。这一点,在该段随后的叙述中,得到了进一步的强化。宪法紧接着写到:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”,宪法的权威是高于一切的。任何机关的任何权力都是低于宪法的,是由宪法所赋予的。任何超越宪法的权力的存在,都是违反宪法的。宪法的这一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同的可适用性,同时这种适用又具有超越一切的权威性。
最后,该段的最后一句写道,“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该句表明,贯彻与实施宪法的主体是广泛的,方法是多样的。全国人大及其常委会行使宪法监督权只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种方式而已。宪法第62条(授予全国人民代表大会宪法监督权)和第67条(授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释和宪法监督权)的规定不应具有排他性,否则与宪法序言的最后一句话前后矛盾。因此,直接适用宪法是法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种合理的、恰当的手段,而且,应该看到,这甚至是宪法规定的一项“职责”。可以说,如果最高人民法院在1955年和1986年的那两个批复意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话,那么,它们应该是不合理的。
从上述分析可以看出,直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时,可以完全没有宪法障碍地直接适用宪法。当然,对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。无论是通过判决,还是通过司法解释、批复,甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式,都可以适用宪法,甚至可以说,在必要的时候是“应当”适用宪法,因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣的“职责”。
这样看来,齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力,而是最高人民法院唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。
二、全国人大及其常委会与最高人民法院的协调
在讨论全国人大及其常委会与最高人民法院对公民宪法权利的保护方面之前,有必要先理清有关宪法实施的几个概念。有的学者指出,我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱,如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用,使宪法监督的内涵与外延混乱不堪[3]。由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定,使我国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。准确地理解、区分有关概念,或者说在一些概念上形成共识,对建立什么样的宪法机制至关重要。
造成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上,由于宪政制度是国外的产物,翻译不同国家的这一制度会有不同的表达,又由于这些不同的词在汉语中有不同的含义,从而导致了不同的结果。
蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念[4]。
第一,在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。
宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。
宪法实施是相对于宪法制定的概念,是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释,或者是违宪审查和宪法诉讼等。
这两个概念的范围差不多,只是侧重点不同,它们的核心部分都是违宪审查制度。
第二,在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。
宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念,是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。
宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用,也即宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分,适用宪法的过程就是解释宪法的过程。
第三,在微观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查(司法审查)和宪法诉讼。
违宪审查,简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。
宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院(普通法院或宪法法院)寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。
两个概念密切相关和相互包涵,但又不等同。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查,这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面,宪法诉讼是引起违宪审查的原因,违宪审查是宪法诉讼的结果。而有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或政府行为的和宪性,而仅仅是为了保护自己的宪法权利,因为侵权的不是立法或政府行为,而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看,宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受宪法保护,或者权衡两相冲突的宪法权利优先保护谁。这时两个概念内容就不同,宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。这种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼,而不是违宪审查。
所以,人民法院管辖侵犯基本权利的案件,完全与违宪审查制度有着原则的区别和不同的内容,是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的,也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。
在我国,对于国家制定的法律,行政法规侵害个人基本权利的,依照违宪审查制度的方式,由全国人大常委会依法实施宪法监督的程序处理,对于国家机关的具体行政行为所依据的国家行政机关制定的规范性文件或具有普遍拘束力的规定侵害个人基本权利的,可以通过行政复议或行政诉讼的程序寻求法律救济。国家行政机关及其工作人员实施的具体行政行为侵害个人基本权利的,可以通过向人民法院提起行政诉讼的程序给予法律救济,而对私人侵害个人基本权利的行为,则只能通过向人民法院提起民事诉讼的程序寻求法律救济。如果对私人侵害个人基本权利的行为,不能够通过民事诉讼的程序寻求法律救济,在现行的宪法制度下,此类违法宪法的行为就无法获得法律救济。但是,如果我国人大及其常委会与人民法院在这一问题上的协调性得到认可,那么,这一问题将会得到合理解决。
三、人民法院适用宪法基本权利审理案件的条件
应当指出,在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依据的同时,也应认为,人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的,不是任意的。这个条件就是,在一般情况下,人民法院不直接适用宪法上的基本权利原则审判具体的案件,在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。
首先,如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件,而法律禁止性规定对个人提供的保护强度,与宪法基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当,则遵循“适用优先原则”。
也就是说,适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律规则时,在选择适用法律时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不得直接适用高位阶的宪法规范。只有在缺乏适当的低位阶法律规范可以适用时,才可适用宪法规范裁判具体的个案。这是由于宪法在涉及有关个人基本权利方面的法律保障时,明确地规定了个人享有基本权利的范围,法律根据宪法的原则,具体地对个人基本权利的保护作出了明确、具体、详细的规定,法律成为判断基本权利受国家保障的标准和尺度。所以,只要争议的法律问题已经有相关的法律加以规范,法官就应适用该法律来审判,若“舍近求远”,不顾内容较具体的法律,直接援引内容较抽象的基本权利的规定,反而违宪,因为此举显然忽略了立法者负有宪法所委托的把基本权利加以具体化、细节化与现实化的合宪任务。只有争议案件并没有任何普通法律加以规范,或即使有普通法的规范,但其内容存在漏洞,以致对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时,也就只有在面临这种“判断紧急状态”时,法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审判[5]。
其次,如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围,而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定,也没有作出具体的保护性规定,人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定,对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济,在这种情况下,人民法院可以直接援引宪法基本权利的规定进行审判。
人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定,尚无相应的法律、法规的具体化时,不能因为没有具体立法而拒绝处理,而应当适用宪法的原则作出裁决”[6]。
笔者认为,宪法第33条到50条关于公民基本权利的规定,对国家机关和公民个人都有直接的法律拘束力。国家机关和公民个人侵害宪法基本权利的,法律已经对这些基本权利的保护进行明确的规定的,依照法律的规定给予法律救济;法律没有对宪法基本权利的司法保护作出明确规定的,不能直接适用法律规定保护受侵害的基本权利时,人民法院可以根据案件的实际情况,直接适用宪法基本权利原则给予法律上的救济。例如,在男女平等权案件中,原告的主张,将不能直接地援引民事法律的禁止性规定,以判断被告的行为违法,也不能根据民事法律规定的原则,来保护原告主张的因男女平等权受侵害所造成的财产权利的损害。所以采用宪法男女平等原则的基本权利原则,确定被告的行为违反了宪法基本权利的规定,从而使原告基于男女平等权被侵犯导致的民事权利,即财产权利的侵犯得以救济。
再次,如果侵害个人权利的行为既符合民事法律禁止规定的构成要件,也符合行政法律的禁止性规定的构成要件,也即对某一种侵犯个人基本权利的行为,能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保护,而民事法律或行政法律对基本权利保护的强度与范围,不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时,人民法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。
在1993年杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚证侵犯其人身权利案中,被告违反法律规定的程序发离婚证的行为,侵犯了原告的婚姻自由权。但是,原告直接根据被告违反婚姻法的规定或者违反了行政法的规定,主张其婚姻自由权受到侵害,达不到根据宪法基本权利即婚姻自由权的规定保护的程度,受案人民法院不能直接地援引婚姻法的规定,保护原告的婚姻自由权,也不能直接地援引行政法的规定支持原告的主张,而是根据被告的行为侵犯了原告的人身权的理由受理,在这种情况下,人民法院可以直接适用宪法基本权利规定进行裁判。
世界各国的历史表明,宪法的适用制度是最有效的维护宪法权威的制度,也是实现宪政的制度基础。宪政实质上就是一种宪法领导下的法制,从理论层面来说,宪法处于一国法律体系的顶端,但如果其得不到真正的适用,那么,再“高”的宪法也是没用的。进行宪法适用的最终目的是要在中国建立由审理个案而引发的违宪审查制度,从而更加有效的保护公民权利。实行宪法诉讼,建立全面、完善的违宪审查制度,是中国实现宪政的必由之路,当然,这是一个需要深层次改革的复杂、系统工程。但是,有理由相信,中国确立宪法适用制度是势在必行的,并且由宪法诉讼作为突破口是可行的。
参考文献:
[1] 《人民法院报》,2001年8月3日。
[2] 周永坤、范忠信:《法理学——市场经济下的探索》,南京大学出版社,1994年。
[3] 李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社,1999年,1页。

国务院工资制度改革小组、劳动人事部、总政治部、国务院军队转业干部安置工作小组关于贯彻执行国发〔1985〕135号文件中几个具体问题的处理意见

国务院工资制度改革小组 等


国务院工资制度改革小组、劳动人事部、总政治部、国务院军队转业干部安置工作小组关于贯彻执行国发〔1985〕135号文件中几个具体问题的处理意见
1986年6月26日,国务院工资制度改革小组、劳动人事部、总政治部、国务院军队转业干部安置工作小组
国务院工资制度改革小组、劳动人事部、总政治部、国务院军队转业干部安置工作小组关于贯彻执行国发〔1985〕135号文件中几个具体问题的处理意见

《国务院、中央军委关于军队转业干部工资待遇问题的通知》(国发〔1985〕135号文件)下发后,各地在贯彻执行中提出一些具体问题,要求予以明确。经国务院工资制度改革小组、劳动人事部、总政治部、国务院军队转业干部安置工作小组共同研究,现通知如下:
一、军队转业干部分配到不同类别工资区的,其工资待遇按所到地区工资类别的标准计发。
二、在确定一九八五年七月一日以后批准转业的军队干部工资待遇时,应按照国发〔1985〕135号文件和劳人薪〔1985〕19号文件的有关规定改套。改套后的工资额是多少就实发多少,不受增资数额的限制。
三、一九八五年七月一日以后转业的军队干部中,原在部队担任行政职务的技术干部,其职务工资按本人原在部队领取工资的类别予以改套,即在军队领取技术等级工资的以技术等级改套,领取行政职务工资的以行政职务改套。
四、军队转业干部分配到省、自治区、直辖市及其以下各级公安机关、安全机关任干警的,分配到司法机关所属的劳改、劳教单位任干警的,分配到各级法院、检察院任法警的,他们转业后的职务工资,按军队级别和职务,执行相对应同级别、同职务公安干警的工资标准(见附表)。

附表:军队干部转业到执行公安干警工资标准单位工作后的职务工资等级及工资标准表
(六类工资区) 单位:元
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行 政 级 别 | 23 | 22 | 21 | 20
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| 职 | 职 | 工 | 职 | 工 | 职 | 工 | 职 | 工
军队干部|科 务 | 务 | 资 | 务 | 资 | 务 | 资 | 务 | 资
|技、 体 工 | 工 | 标 | 工 | 标 | 工 | 标 | 工 | 标
基准职务| 文 育 资| 资 | 准 | 资 | 准 | 资 | 准 | 资 | 准
| 艺 级 | 等 | | 等 | | 等 | | 等 |
| 级 | 级 | | 级 | | 级 | | 级 |
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排 职 |14、15|10、11|办事员| 81|办事员| 88|办事员| 95| |
| | | 3 | | 2 | | 1 | | |
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连 职 |12、13| 8、9 |科 员| 81|科 员| 88|科 员| 95|科 员|102
| | | 5 | | 4 | | 3 | | 2 |
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副营职 | 11 | 7 |副科长| 88|副科长| 88|副科长| 95|副科长|102
| | | 6 | | 6 | | 5 | | 4 |
----------|----------|----------|------|------|------|------|------|------|------|------
正营职 | 10 | 6 | | |科 长|102|科 长|102|科 长|102
| | | | | 6 | | 6 | | 6 |
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副团职 | 9 | 5 | | | | |副处长|119|副处长|119
| | | | | | | 6 | | 6 |
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正团职 | 8 | 4 | | | | |处 长|137|处 长|137
| | | | | | | 6 | | 6 |
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副师职 | 7 | 3 | | | | | | |副局长|155
| | | | | | | | | 5 |
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正师职 | 6 | 2 | | | | | | |局 长|176
| | | | | | | | | 5 |
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续表
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行 政 级 别 | 19 | 18 | 17 | 16
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| 职 | 职 | 工 | 职 | 工 | 职 | 工 | 职 | 工
军队干部|科 务 | 务 | 资 | 务 | 资 | 务 | 资 | 务 | 资
|技、 体 工 | 工 | 标 | 工 | 标 | 工 | 标 | 工 | 标
基准职务| 文 育 资| 资 | 准 | 资 | 准 | 资 | 准 | 资 | 准
| 艺 级 | 等 | | 等 | | 等 | | 等 |
| 级 | 级 | | 级 | | 级 | | 级 |
----------|----------------------|------|------|------|------|------|------|------|------
排 职 |14、15|10、11| | | | | | | |
| | | | | | | | | |
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连 职 |12、13| 8、9 |科 员|110| | | | | |
| | | 1 | | | | | | |
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副营职 | 11 | 7 |副科长|110|副科长|119| | | |
| | | 3 | | 2 | | | | |
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正营职 | 10 | 6 |科 长|110|科 长|119|科 长|128| |
| | | 5 | | 4 | | 3 | | |
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副团职 | 9 | 5 |副处长|119|副处长|119|副处长|128|副处长|137
| | | 6 | | 6 | | 5 | | 4 |
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正团职 | 8 | 4 |处 长|137|处 长|137|处 长|137|处 长|137
| | | 6 | | 6 | | 6 | | 6 |
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副师职 | 7 | 3 |副局长|156|副局长|156|副局长|156|副局长|156
| | | 5 | | 5 | | 5 | | 5 |
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正师职 | 6 | 2 |局 长|176|局 长|176|局 长|176|局 长|176
| | | 5 | | 5 | | 5 | | 5 |
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注:1.此表适用于转业到六类地区中央和省级机关作公安干警工作的人员。省级以下机关和其它工资区类别,按有关规定执行。
2.工资标准含基础工资和职务工资。