论村规民约与法律法规的冲突及对策（上）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——村规民约中的罚款权问题

作者：余秀才[1]


总序

村规民约属广义上的法，从法的演变历史看，产生于国法之前。先有村规民约，后各村寨联合形成部落、氏族盟约，在斗争中，胜利的部落在吸收其他部落盟约中合理有益的部分的基础上，将其本部落原用的盟约强制推行，形成国家法律。尽管我国早在秦朝时就设立了村寨一级的行政长官——里长，尽管我国现在的法制建设已取得了长足的进步，法律基本健全，尽管法制宣传的力度在不断加大，但不可否认的是，在我国仍有相当一部分村、寨为国法所鞭长莫及，这源于历史、经济、文化、教育、地理环境及交通等多方面的原因。笔者认为，最主要的原因是经济和交通条件恶劣，使救济成本高昂，为村民所负担不起，这导致了大量村规民约的滋生和存在。

村规民约，在特定时期、特定地域对维护社会稳定，保障人民安居乐业起着国家法律无法比拟的作用。但也由此产生了与国家法律法规的诸多冲突，总结起来主要体现在两个方面：一是村规民约中的罚款权（处罚权）问题；二是与婚姻家庭有关的同居、事实婚姻、赡养、继承等问题。针对之，笔者分为上、下两部分予以论述。

摘要：

村民小组非行政机关，无行政罚款权，非司法机关，无司法罚款权（含刑事罚金）。然“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[2]，故罚则部分是法的核心。随着国家法律的逐步完善，已废除身体刑（如杖刑，死刑除外），将限制人身自由的处罚权（如行政、刑事和司法拘留）收归国家，使村规民约除罚款之外，无其他可用处罚方式[3]。如罚款权亦废，则村规民约将形同废纸，危及村民公共利益，故完全否定村规民约中的罚款权极易引起群体性事件，完全承认其罚款权，则又极易形成多数人的暴政，故须谨慎为之。

关键词：

村规民约、罚款权、法律契约论、违约金

引言：

近日笔者遇到这样一个案例，原告系被告村民小组村民，因与本村村民甲因赌博起争议进而互殴致伤，村上责令两人均先缴纳押金8000元后组织调解，后甲因同意认错并同意村小组的调解方案，村小组退还了其8000元。村小组认定原告负主要责任，令其承担他人人身、财产损失，原告因不同意调解方案，全村每户均派人签字按手印后作出《处罚决定书》，没收原告的该8000元。原告不服诉至法院要求解决。我院处理过的类似案件还有多起，曾有村民因违反村规民约，村上责令缴纳罚款而拒交，全体村民遂将其家猪、牛拖来杀了分掉、吃掉，进而引发刑事案件或民事案件，法院最终判决村民小组承担赔偿责任或侵权人承担刑事责任后，导致违规村民被“开除村籍”，在村里无容身之地，社会效果和法律效果都极差。国家法与村规民约冲突之如此激烈，引发了笔者的思考——

一、罚款的由来与定性

在人类社会的最初状态，物质财富极为有限，违法犯罪者几乎无财产，对之惩罚均通过损害其肢体实现，故中国之奴隶制五刑为“墨、劓、?|、宫、大辟”[4]，封建制五刑为“笞、杖、徒、流、死”[5]。其实，“据有关资料记载，早在夏朝时，中国就已有了以贵重金属抵赎刑罚之赎刑制度……按《尚书·吕刑期》的说法，当时墨罪赎铜六百两，劓刑赎铜一千二百两……大辟即死刑赎铜六千两。数额如此巨大，当然只有上层贵族才能以铜赎罪，所以赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度。”[6]可见，罚款，在开始出现时，非独立刑种，仅为折抵刑罚之执行措施，目的系保护有钱人。民财随生产发展而日增，为体现人文关怀、体恤民情、表现爱民思想，更为增加财政收入，赎刑逐渐平民化、宽泛化。“从云梦秦简看，秦代的赎刑范围已非常广泛，包括宫刑、死刑均可赎免。”[7]但直至清代，罚款仍非独立刑种。直到清末修律时引进西方刑罚制度，才在制定的《大清现行刑律》中“将笞杖改为罚金”，并以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原笞、杖、徒、流、死五刑[8]。

中国古代立法者一般认为“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民”[9]，故我古代无独立的行政法和民法，当然也就不可能产生行政罚款和民事罚款。

在我国现行法律中，刑事为罚金，行政为罚款。民事方面较复杂，仅程序法中明文规定有罚款，实体法中未规定。这些罚款往往与一定的公权力有关，故其设立和行使受法律的严格限制，目的在于保障公民的财产权。

二、罚款的另一种理解

现实生活中，罚款以另一种形式大量存在，如公司企业中对迟到、早退、旷工的员工予以罚款（扣工资），工厂、矿山对违规操作人员予以罚款，大量企业甚至要求职工承担或分担职工过错造成的损失，这些罚款数额甚至超过治安管理处罚法规定的对个人最高罚款额500元。此即民事实体法中无规定却实际存在的罚款权。该如何理解之？

（一）参照刑事罚金、行政罚款理解

毋庸置疑，这是死胡同。表面上看，这些罚款也具有一定公共权力的性质，但此公权绝非国家意义上的公权，故不可与刑事罚金、行政罚款和民诉罚款相提并论，当然亦不可能为国家法律所承认——首先，依立法法、刑法和行政处罚法之规定，公司企业非国家权力机关，无设定罚金、罚款之立法权。其次，公司企业系民事主体，非国家机关，无权行使刑事罚金权和行政罚款权。村民小组亦然。

（二）参照违约金理解

将之理解为违约责任，即员工与公司企业有劳动合同，其因迟到、早退、旷工构成违约，违反规章制度而承担相应责任。表面上看，此亦死胡同——依劳动合同法第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定[10]，该违约金不合法。哪怕跳出劳动合同，按宽泛的合同、契约理解，依合同法第五十二条之规定，亦可能因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定无效。因此，如严格用法律来审查，将得出非常荒谬之结论——公司企业之扣款行为违法。

（三）用更宽泛的契约理论来理解

没有规矩，不成方圆，国有国法，家有家规，如说公司企业对违反其规章制度的员工予以罚款（扣工资）不合法，相信无人能接受。笔者认为，罚款，实质为用财产承担责任之方式，故民法通则第一百三十四条第一款第（八）项规定的“支付违约金”，亦可理解为广义的罚款。这涉及“法律即契约”的理论，笔者将在下面论述。

三、法律契约论视野下的村规民约

山西省太原市人民政府


太原市劳动就业管理办法
　
太原市人民政府令第28号




　　第一条　为了加强劳动就业管理，规范劳动就业行为。促进劳动就业，保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本市行政区域内劳动者求职与就业、用人单位招用人员、各类职业介绍机构或组织从事职业介绍活动以及对劳动就业的管理，均适用本办法。


　　第三条　劳动就业，实行劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业的方针，坚持统筹规划、规范管理、平等竞争和有序流动的原则，逐步建立和完善市场导向就业机制。


　　第四条　市劳动保障行政部门统筹管理本市行政区域内劳动就业工作。拟订城乡就业的政策和措施；规划和知道劳动力市场的发展；制定职业介绍机构的管理规则并实施监督；组织就业服务体系建设；拟订下岗职工分流安置、基本生活保障和再就业规划政策，组织实施再就业工程；拟订农村剩余劳动力开发就业、农村劳动力跨地区有序流动政策和措施并组织实施；拟订就业管理政策并组织实施；制定从事劳动力中介管理办法并组织实施。
　　县（市）、区劳动保障行政部门在市劳动保障行政部门的指导下，按照统筹规划的原则，做好本辖区内的劳动就业管理工作。


　　第五条　工商、财政、物价、税务、公安、建设等行政部门按照各自的职责，负责做好与劳动就业相关的管理工作。


　　第六条　凡年满16周岁有劳动能力、有求职愿望及符合法律规定条件的劳动者，可凭本人身份证件和接受教育、培训的相关证明，通过职业介绍机构或其它合法渠道求职。
　　劳动者就业前，应当接受必要的职业教育或职业培训。城镇初高中毕业生就业前应当参加劳动预备制培训。


　　第七条　在法定劳动年龄内，有劳动能力且有就业要求的城镇失业人员应当进行失业登记。在进行失业登记时，没有就业经历的失业人员，须持本人身份证件和证明原身份的有关证明；有就业经历的失业人员，还须持原单位出具的终止或者解除劳动关系的证明。
　　失业人员凭失业登记证明，享受公共就业服务、就业扶持政策或按规定申领失业保险金。


　　第八条　劳动者求职可以通过以下方式：
　　（一）职业介绍机构介绍；
　　（二）参加职业介绍洽谈会；
　　（三）查询职业介绍信息；
　　（四）发布求职信息；
　　（五）向用人单位自我推荐；
　　（六）其它合法方式。


　　第九条　劳动者就业可以通过以下方式：
　　（一）被用人单位招用；
　　（二）自愿组织起来从事经营活动；
　　（三）从事个体经营活动；
　　（四）参加社区服务机构的劳动服务；
　　（五）其它合法方式。


　　第十条　在职人员转换用人单位的，应当依法与原单位解除劳动合同，并不得违反国家有关劳动法律、法规的规定擅自离职。


　　第十一条　用人单位依法享有招用人员自主权。
　　用人单位招用人员应面向社会、公开招聘、公平竞争、择优录用，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准，但国家有特殊规定的除外。


　　第十二条　用人单位可以通过下列途径自主招用人员：
　　（一）委托职业介绍机构；
　　（二）参加劳动力洽谈活动；
　　（三）通过大众转播媒介刊播招用信息；
　　（四）利用公共职业介绍信息网络招聘；
　　（五）法律、法规规定的其它途径。


　　第十三条　用人单位实行空岗报告制度。用人单位应当接受当地劳动保障部门组织的空岗调查，主动报告空岗情况。


　　第十四条　用人单位招工时，应当向职业介绍机构提供营业执照（副本）和相关证明材料，并向求职者如实介绍劳动岗位、劳动条件和劳动报酬等情况。


　　第十五条　用人单位招用人员时，应当制作招用人员简章。
　　招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、职业工种、岗位要求、录用条件、劳动报酬、福利待遇、劳动保护等内容。


　　第十六条　用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。
　　用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于7日内到当地劳动保障行政部门办理备案手续。


　　第十七条　用人单位应当自录用人员之日起按规定与被录用人员签定劳动合同，为其办理社会保险，并执行国家有关工资支付和最低工资保障规定，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。


　　第十八条　用人单位或职业介绍机构通过报刊、广播、电视、互联网等大众传播媒介刊播招用人员广告，应当向当地劳动保障行政部门备案，方可对外发布。大众传播媒介不得刊播未向劳动保障行政部门备案的招用人员信息。


　　第十九条　用人单位招用国家规定必须持证上岗的技术工种人员，应按照劳动保障部《招用技术工种从业人员规定》的规定执行。


　　第二十条　禁止用人单位招用人员时有下列行为：
　　（一）提供虚假招聘信息或作出虚假承诺；
　　（二）招用无合法证件人员；
　　（三）以各种名义向求职者收取招聘费用；
　　（四）向被录用人员收取保证金或抵押金；
　　（五）扣押被录用人员的身份证等证件；
　　（六）以招用人员为名义牟取不正当利益或进行违法活动。


　　第二十一条　单位和个人开办职业介绍机构或从事职业介绍活动，应当具备下列条件：
　　（一）有明确的业务、机构章程和管理制度；
　　（二）有必备的固定场所、办公设施和资金。服务场所使用面积一般不得低于十五平方米；
　　（三）配备计算机等相应设施并与市劳动力市场信息系统联网；
　　（四）有两名以上具有相应职业资格的专职工作人员；
　　（五）法律、法规规定的其他条件。


　　第二十二条　开办职业介绍机构或从事职业介绍活动实行许可制度。
　　单位和个人开办职业介绍机构或从事职业介绍活动，应当向市劳动保障行政部门提出申请。市劳动保障行政部门应当自接到申请之日起30日内审核完毕。对符合条件的予以核准，颁发职业介绍许可证，并到工商行政管理等部门办理相关手续，方可开业。
　　职业介绍机构变更或者终止中介活动的，应当按规定到原登记机关办理相关手续。
　　禁止伪造、涂改、买卖、出租职业介绍许可证。


　　第二十三条　职业介绍机构可以从事下列业务：
　　（一）为求职者介绍用人单位；
　　（二）为用人单位和居民家庭推荐求职者；
　　（三）开展职业指导、咨询服务；
　　（四）收集职业供求信息并在职业介绍服务场所发布；
　　（五）根据国家有关规定，从事互联网职业信息服务；
　　（六）组织职业介绍招聘洽谈会；
　　（七）其他合法业务。


　　第二十四条　禁止职业介绍机构有下列行为：
　　（一）超出核准的业务范围经营；
　　（二）提供虚假信息；
　　（三）超标准收费；
　　（四）介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；
　　（五）为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动；
　　（六）以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动；
　　（七）以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他非法活动。


　　第二十五条　本市鼓励职业介绍机构开展多种形式的公益性就业服务，为失业人员免费提供服务。
　　公共职业介绍机构可以接受劳动保障行政部门的委托，承担指定或代理业务。
　　职业介绍机构实行有偿服务的，应当按照物价部门核定的标准收费。


　　第二十六条　职业介绍机构应当在其服务场明示营业执照、职业介绍许可证、服务项目、收费标准、办事程序、监督机关名称和监督电话等，并接受劳动保障行政部门及有关部门的监督检查。


　　第二十七条　用人单位或者求职者与职业介绍机构之间发生职业介绍争议的，可以向劳动保障行政部门申请调解，也可以依法向人民法院起诉。


　　第二十八条　任何组织和个人对违反本规定的行为有权检举和控告。


　　第二十九条　用人单位、大众传播媒介和职业介绍机构发布虚假招工简章或招工简章未向劳动保障行政部门备案登记的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以上，5000元以下的罚款。


　　第三十条　用人单位未按期办理招用人员录用备案，终止或解除劳动关系备案手续的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处以1000元以下罚款。


　　第三十一条　用人单位违反本办法第二十条规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下罚款；对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。


　　第三十二条　违反本办法规定，未经核准设立职业介绍机构或未经批准从事职业介绍活动的，由劳动保障行政部门责令停止职业介绍活动，并可处以10000元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并可处以不超过违法所得3倍的罚款，但最高不得超过30000元。


　　第三十三条　职业介绍机构违反本办法第二十四条规定的，由市劳动保障、工商、物价等部门按国家相关规定予以处罚。


　　第三十四条　用人单位违反本办法第十九条规定，招用未取得相应职业资格证书的劳动者从事技术工种工作的，由劳动保障行政部门给予警告，责令用人单位限期对有关人员进行相关培训；取得职业资格证书后再上岗，并可处以1000元以下罚款。


　　第三十五条　劳动保障行政部门和有关管理部门的工作人员在劳动就业管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十六条　当事人对劳动保障行政部门行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。


　　第三十七条　残疾人、未成年人、少数民族人员、退出现役的军人求职与就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。


　　第三十八条　本办法就用中的具体问题由市人民政府法制办公室解释，市劳动保障行政部门负责组织实施。


　　第三十九条　本办法自发布之日起30日后施行。原市政府1993年7月23日颁布的《太原市劳务市场管理办法》和1999年6月9日发布的《关于贯彻山西省职业介绍机构管理规定的通知》同时废止。