2008年1月1日生效的劳动合同法，是我国在劳动关系方面跟国际通常做法接轨的一部新的法律，其中对于用人单位跟员工劳动关系的调整提出了很多新的规定，从而给企业用工带来了更多的约束，也给企业随意解除其跟员工的劳动关系增添了更多的法律风险，如何保证企业在根据自身业务发展和工作岗位的需要即时调整劳动用工且尽量减少由此带来的法律风险，则成为企业新的研究课题。笔者在对劳动合同法有关的规定作了相应的研究后，根据自己多年的实务经验，提出如下一些建议，以规范企业的劳动用工法律风险。
《劳动合同法》中对于员工如何解除跟用人单位的劳动关系及用人单位如何即时解除跟员工的劳动关系作了大量篇幅的规定，就是考虑到在新形势下人才流动性增加，为实现劳动人力资源的最优化配置提供规范的指导原则，意在对双方之间的利益重新架构新的平衡。
所谓企业即时解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。虽然法律对此有明文的规定，但再实际操作中，企业由于对这些条款不熟悉、错误理解或操作不当，并且由于企业的规章制度的制定程序、内容等方面存在缺陷，以及操作上存在随意性等问题，导致其在即时解除跟员工的劳动合同中存在法律上的风险，使得其诉求得不到法律上的认可从而承担不利的后果。
关于企业即时解除其跟员工的劳动合同的内容涵盖了《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第65条及《劳动合同法实施条例》第19条等，主要包括了一下几种情形：
1、试用期内单方解除权的不当使用
根据《劳动法》第25条第1款及《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序，企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者填写的有关的表格及提供的证书、政府认定的文件存在造假的记录或与事实不符的情形以及劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，并在此基础上形成的结论才能得到法律的支持，切莫草率地做出决定。
笔者处理过一个顾问单位的案例，车间主任因对一个车间的技术工人不满意，加上他的亲戚经人介绍想上这个工作岗位，就以其在试用期内工作不熟练且曾经出现过工作失误为由将其辞退，后来该工人向劳动仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同类的企业担任技术工人多年，并多次获得了熟练技术工人的证书证明自己完全符合该岗位的要求，结果导致企业败诉。
2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项
根据《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法》仅规定了违反用人单位的规章制度。
某单位员工经亲戚介绍到玻璃厂上班，工作一段时间后感觉比较辛苦，有些消极怠工，经常迟到甚至旷工，企业领导在几次找他谈话后就以一纸通知解除了跟其的劳动合同，后该员工将企业诉至劳动仲裁委，要求企业按照劳动合同法给予经济补偿，由于企业平时的管理不是很规范，老板认为企业就是自己的，想怎么干就怎么干，对于规章制度的制定也是朝令夕改，完全根据自己管理企业的需要，所以在向仲裁委提供规章制度时由于制定不符合法定的要求而被认为对该员工没有约束力，从而没有得到仲裁的支持，不得不面临支付经济补偿的法律后果。
大家都觉得跟这样的员工解除劳动合同企业还要支付经济补偿，企业确实有点冤，但解决这个问题我们还是必须认真考察法律的有关规定。单位的规章制度是否合法有效？能否作为仲裁委判定的依据呢？这就要考察该单位的规章制度是如何制定出来的？其内容的确定性如何？
首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，① 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。
其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位仍不得单方解除。也就是说，上述案例中，如果企业规定了该员工多次迟到旷工并且达到一定标准为严重违反单位的规章制度，但并没有规定可以此为由解除其劳动合同，企业仍无权据此来解除劳动合同，否则，该企业将承担败诉的风险。
3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权的解读
由于《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系而赋予企业单方解除权没有作出明确规定，导致企业在处理员工出现此类情况时无法可依，在现实情况中出现了大量的争议，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何解读，也涉及动企业能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。
4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技术方面的人才或在某些业务方面比较擅长，企业也可以保留其跟企业的劳动关系，法律对此不作干涉。而根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此1情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。
5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议，因为企业往往也会利用这一条的规定作为给员工调整岗位，甚至降低其工资待遇、辞退员工的依据，如何对其准确解读涉及到企业解除劳动合同的合法性问题。
对此，1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)作出进一步细化的解释，"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据此规定，企业应根据其业务性质、内容对企业的各工作岗位、职责提出不同的胜任标准，制定出具体的考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，才能据此得出员工是否能胜任的结论，做到有理有据，才能保证其单方解除的合法合规性。
6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项
当前，有部分企业为了减少在劳保社保方面的支出，在劳动用工方面就出去打擦边球的办法，跟劳务派遣公司签订合同使用劳动派遣工，特别是一些带来用工的服务性行业，如餐饮业等，以为这样可以减少成本的支出，也减少因为劳动用工而产生的纠纷。由于企业在使用派遣工时，始终没有把派遣工当成自己的正式员工，导致了其在解除跟派遣工的劳动用工关系时随意性太大，从而引发了一些懂纠纷。由于企业对派遣工的用工法律关系上存在一些误解，导致了企业在处理这些纠纷时往往很被动，想节省的成本没有节省成，有时甚至反而承担了更多的成本，也给管理上带来了其他的问题。
从性质上来讲，这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系则是一些派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该是将其退回派遣公司，并提出解除劳动合同的建议，由派遣公司处置。
笔者的某个客户单位，是南京一家比较知名的高档商务餐饮企业，考虑到节省成本的因素，跟某劳务派遣公司签订了长期的劳务员工合同来解决其服务员的员工问题，有个叫小张的服务员由于违反了厨房的管理规定，给企业造成了比较严重的损失，老板一怒之下直接将他开除了事，过了两个多月才报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后，小张将派遣公司和该餐饮企业一并作为被申请人向当地的劳动仲裁委申请仲裁，要求继续履行合同，并赔偿其三个月的工资损失，从而使企业白白多支付了三个月的工资。所以，一旦派遣工企业的规章制度，企业应当首先通知其劳务派遣公司将其退回，而不是直接作辞退处理，否则，企业将因操作不当而承担辞退违法的连带责任。
《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1款、第2款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，企业切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后再报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。
此外，据《劳动合同法》第43条还规定了企业单方解除其跟员工的劳动合同必须履行的法定程序，即“人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”如果操作不当，也是会给企业带来法律风险。
根据《劳动合同法》第46条的规定，企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动合同。



作者简介：李俭，北京市中银（南京）律师事务所 高级合伙人，国际业务部主任，南京大学法律硕士，美国马里兰大学/国际法学院高级访问学者，常州仲裁委员会委员，南京市律协建筑房地产专业委员会委员，南京市律协新型业务发展研究委员会委员。

联系方式：
李 俭
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网址：http://www.zhongyinlaw.com

广东省人民政府办公厅


广东省人民政府办公厅印发广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法的通知

粤府办〔2009〕129号
　

各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：

　　《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法》业经省人民政府同意，现印发给你们，请按照执行。执行中遇到的问题，请径向省人口计生委反映。

　　附件：1．广东省城镇独生子女父母计划生育奖励申请表(详情请点击)

　　　　　2．广东省城镇独生子女父母计划生育奖励对象登记表（详情请点击）

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　广东省人民政府办公厅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年十二月三十一日

　　

广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法



　　第一条　为贯彻落实计划生育基本国策，鼓励公民自觉实行计划生育，根据《广东省人口与计划生育条例》有关规定，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于对本省行政区域内城镇户籍人口中实行计划生育的独生子女父母的奖励。

　　第三条　本办法的奖励对象，为本省户籍城镇居民中，自2009年1月1日起男性年满60周岁、女性年满55周岁的独生子女父母。

　　独生子女伤、病残或死亡的，不适用本办法，按《广东省计划生育家庭特别扶助制度实施方案》（粤人口计生委〔2009〕21号）的规定给予特别扶助。

　　第四条　奖励金按每人每月不低于80元的标准发放。该奖励金不影响其享受城镇居民最低生活保障待遇。

　　在地方财力许可的情况下，各地可在上述标准基础上适当提高奖励金标准，具体由当地人民政府规定。

　　第五条　奖励资金由财政承担，纳入户籍地财政预算。

　　第六条　凡本人认为符合奖励条件的本省城镇户籍独生子女父母，均可持居民身份证、户口簿、结婚证、独生子女父母光荣证、收养证或收养公证书等材料的原件和复印件，免冠（1寸）近照3张，向户籍所在地的村（居）民委员会（以下简称村〈居〉委会）领取并填写一式三份的《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励申请表》（以下简称《申请表》）。

　　夫妻双方的户籍在同一个县（市、区）但不在同一个镇（乡、街道）的，向女方户籍所在地申请；夫妻双方户籍不在同一个县（市、区）的，分别向各自户籍所在地提出申请。

　　第七条　奖励对象资格的确认。

　　（一）初审。村（居）委会在接到申请人的《申请表》和相关材料后，在5个工作日内完成初审。对不符合条件的，向申请人书面说明原因；对符合条件的，加具意见并汇总填写《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励对象登记表》（以下简称《登记表》）后，报送镇（乡、街道）人口和计划生育办公室（以下简称镇〈乡、街道〉人口计生办）。

　　（二）审核。镇（乡、街道）人口计生办在接到村（居）委会的初审对象名单后，在5个工作日内审核并加具意见，于每月10日前将《申请表》和《登记表》报县级或不设区的地级市人口计生部门。镇（乡、街道）人口计生办在审核过程中，可根据需要到当地公安、民政等部门核实情况。

　　（三）确认。县级或不设区的地级市人口计生部门每月对镇（乡、街道）人口计生办已审核的奖励对象名单进行一次确认，确认工作在5个工作日内完成。对经审核不符合条件的，通过镇（乡、街道）人口计生办向申请人书面说明原因；对符合条件的奖励对象进行确认审批，并汇总各镇（乡、街道）的奖励对象名单及所需资金情况，在5个工作日内报同级财政部门，其中县级汇总情况一并上报地级以上市人口计生部门。同时，将确认后的奖励对象名单、《登记表》和《申请表》返还各镇（乡、街道）人口计生办，由镇（乡、街道）人口计生办将名单及《申请表》返还各村（居）委会存档。

　　（四）公示。经审核确认的奖励对象名单，应在村（居）委会向群众公示5日。群众有异议的，村（居）委会应报告镇（乡、街道）人口计生办并在5个工作日内核实情况。对经查证确不符合奖励条件的，由镇（乡、街道）人口计生办报请县级或不设区的地级市人口计生部门取消奖励资格。

　　（五）告知。镇（乡、街道）人口计生办对经县级或不设区的地级市人口计生部门确认的奖励对象，在5个工作日内书面告知获得奖励的对象本人。

　　第八条　奖励金由县级或不设区的地级市人民政府通过公开招标方式确定的金融机构代为发放。

　　代发单位应与当地县级或不设区的地级市人口计生部门、财政部门签订委托代发奖励金协议书，将奖励金按月发放到人。

　　第九条　在奖励金发放期间，奖励对象有以下情形之一的，取消或终止其奖励待遇：

　　（一）领取奖励金后又再生育、收养子女，造成不符合本办法第三条规定条件的；

　　（二）户口迁到外地或转为非城镇居民的；

　　（三）奖励对象死亡的；

　　（四）独生子女死亡或伤、病残达三级以上，改享计划生育家庭特别扶助金的。

　　第十条　奖励对象户籍在省内迁移的，从户口迁入之月起，按迁入地奖励待遇执行。外省户籍迁入我省的，从户口迁入之月起，按本省户籍人口的规定执行。

　　自本办法实施之日起，因村民委员会成建制转为居民委员会的，从转制的下月起执行本办法，并退出原有的农村部分计划生育家庭奖励范围。

　　第十一条　财政部门要将奖励金列入年度财政预算，实行财政直接支付，健全专项资金的预算审批、决算报告制度，严格执行专项资金管理的法律、法规及财经纪律；并在每年2月底之前将应承担的奖励金划拨至指定代发单位。

　　第十二条　奖励金必须专款专用，任何单位和个人不得挪用、克扣、截留，否则依法追究有关人员的责任。

　　第十三条　各级监察、审计等有关部门要加强对奖励金使用管理的监督、监察。各级人口和计划生育部门要专门设立奖励金举报电话和举报信箱，防止弄虚作假行为。

　　第十四条　执行奖励情况纳入各级政府和有关部门人口与计划生育目标管理责任制考核。

　　第十五条　建立城镇独生子女父母计划生育奖励通报制度，具体办法由省人口计生委、财政厅另行制订。

　　第十六条　本办法自公布之日起施行。