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昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)

时间:2024-06-17 15:53:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8438
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昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)

云南省昆明市人民政府办公厅


昆明市人民政府办公厅关于转发《昆明市国家机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)》的通知

昆政办通〔2005〕40号


各县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,三个开发(度假)区管委会、呈贡新城管委会、空港经济区管委会:
经市政府研究同意,现将市监察局《昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)》转发给你们,请认真执行。
二○○五年四月四日

昆明市国家行政机关及其公务员行政不作为问责办法(试行)

昆明市监察局
(二○○五年四月)

第一条为坚持依法行政,严肃行政纪律,建立廉洁勤政、务实高效、行为规范的行政运行管理机制,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《云南省公务员八条禁令》等有关规定,制定本办法。
第二条本办法所称行政不作为,是指国家行政机关及其公务员不按法律、法规、规定履行职责,以致影响机关工作效率,降低工作质量,损害行政相对人合法权益,造成不良影响和后果的行为。
第三条实施行政不作为问责,坚持实事求是、客观公正的原则,坚持教育与责罚相结合的原则,坚持按照干部管理权限和分级负责办法办理的原则。
第四条行政不作为问责方式:
(一)诫勉谈话;
(二)责令整改;
(三)责令作出书面检查;
(四)通报批评;
(五)调整工作岗位或者停职;
(六)当年年终考核不评定等级或定为不称职;
(七)免职或者辞退。
以上问责方式,可以单处,也可以并处。
第五条各级国家行政机关和行政监察机关,按照管辖范围和职责分工,对管辖范围内发生的行政不作为进行问责。超出其权限范围的问责方式,应提出处理建议,移送或报请相应有权机关进行处理。
第六条有下列情形之一,应当对责任人的行政不作为问责:
(一)对依法、依规应办理的事项,党委、政府和上级组织决定的事项,不按规定和要求落实,敷衍塞责、推诿扯皮,拖延不办、顶着不办,造成不良影响和后果的;
(二)对应公开的事项不公开或公开不及时、不真实、不全面,造成不良影响和后果的;
(三)不依照规定程序进行科学民主决策,致使决策失误,造成不良影响和后果的;
(四)违反法律、法规委托或授权其他组织或个人行使相关行政职权,或者不依法对受委托者行使行政职权的行为进行监管,或因监管不力,造成不良影响和后果的;
(五)对职责范围内的事项无正当理由不在规定时限内完成或作出明确答复,造成不良影响和后果的;
(六)对不属于本单位职责范围或不宜由本单位办理的事项,不解释、不说明,置之不理,造成不良影响和后果的;
(七)对来文、来电、来函,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,或无正当理由未按规定及时处理或报送领导批示,贻误工作,造成不良影响和后果的;
(八)在工作中,丢失、损毁行政相对人有关材料或物件,损害行政相对人的合法权益,造成严重不良影响和后果的;
(九)工作中需要与其它有关部门共同研究解决的事项,当与有关部门协商不能取得一致时,未及时报请上级领导或机关裁决,久拖不决,造成不良影响和后果的;
(十)在工作时间内擅自离开工作岗位或不委托有关人员代行其职责而耽误行政相对人办事的;
(十一)对前来办事的人员置之不理,或刁难、粗暴对待,甚至因言行不文明而导致发生冲突的;
(十二)对管辖范围内的行政不作为问题失察失管,致使管辖范围内多次出现行政不作为问题,或因行政不作为导致出现严重责任事故,造成不良影响和后果的;
(十三)对发生重大突发事件、灾情险情、安全生产责任事故等重要情况不及时报告和处置的;
(十四)被投诉单位对收到的行政不作为投诉件不调查、不处理、不整改,或弄虚作假、隐瞒真相、包庇袒护的;
(十五)其它行政不作为行为。
第七条对国家行政机关及其公务员的行政不作为行为,行政相对人可以向主管行政机关和行政监察机关进行投诉。
投诉人进行投诉,应当遵守国家法律、法规以及其他有关规定,不得影响国家行政机关的正常工作秩序,不得损害被投诉人的合法权益。
投诉人进行投诉,可以采取当面、信函和电话方式。
投诉人进行投诉,应当有明确的投诉对象,投诉内容应当具体、客观、真实,并告知本人真实姓名、工作单位、联系方式。
被投诉对象可以是单位,也可以是个人。
第八条任何单位和个人不得以任何借口阻拦、压制投诉,或者打击报复投诉人。
第九条各级国家行政机关和行政监察机关对行政不作为投诉问题的办理:
(一)对当面或电话投诉:接待(接听)人员应当细心接待(接听),问清情况,如实记录。属于受理范围的,应告知已被受理;不属于受理范围的,应告知其向有管辖权的机关投诉。
(二)对通过信函进行的投诉:应逐件认真登记,确定是否受理。属于受理范围的,应告知投诉者该投诉已被受理;不属于受理范围的,应根据投诉问题的性质、内容和管辖权限,及时交办、转办或明确不予受理,并告知投诉者。
(三)承担投诉件办理的机关或单位,要认真及时组织对投诉事项进行调查核实,根据调查结果提出处理意见或进行问责。
(四)投诉事项办结后,应当将办理结果告知投诉者。
第十条各级国家行政机关和行政监察机关对行政不作为投诉进行调查核实时,有权依法要求被投诉人的单位或个人协助、配合调查,提供与投诉事项有关的文件、资料,并就相关问题作出说明。
有权要求投诉人提供相关的文件、资料,并就投诉事项进行举证。
第十一条对行政不作为责任人需要给予政纪处分的,按政纪处分有关法规办理。
涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
第十二条投诉人、行政不作为责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起15日内向作出处理决定的机关提出复核申请,复核机关应在接到复核申请后的30日内作出复核决定。对复核决定仍不服的,可向同级政府的行政监察机关提出申诉;复核决定由行政监察机关作出的,可向上级行政监察机关提出申诉。
第十三条行政不作为的问责结果,应当作为本市国家行政机关年终目标责任考核,工作人员年度考核、奖惩和任用的重要依据。
第十四条国家行政机关任命的其他工作人员,行使行政管理职能的事业单位及其参照公务员管理的工作人员参照执行本办法。
第十五条本办法由昆明市监察局负责解释。
第十六条本办法自公布之日起施行。



吉林省食品卫生行政罚款暂行办法

吉林省人民政府


吉政令 第19号



吉林省食品卫生行政罚款暂行办法


  第一条为了更好地贯彻执行《中华人民共和国食品卫生法(试行)》(以下简称《食品卫生法》)和《吉林省食品卫生管理条例》,完善行政罚款制度,根据《食品卫生法》第三十七条规定,制定本办法。

  第二条本办法适用于省内一切从事食品生产经营者。

  第三条本办法的具体执行部门是省内各级食品卫生监督机构。

  第四条有下列行为之一,对单位罚款二百元至五百元;对直接责任者罚款二十元至一百元:

  一、容器包装污秽不洁或严重破损,可能造成食品污染的;

  二、经营的食品超过保存期限的;

  三、运输和装卸食品的包装、容器、工具、设备和条件不符合卫生要求,可能造成食品污染的;

  四、盛放或包装直接入口食品的纸、塑料、橡胶、印铁和表面涂料的金属制品有毒、有害的;

  五、出售直接入口食品敞开裸放,无完善的防蝇、防尘设备的;

  六、餐具、茶具和盛放直接入口食品的容器,使用前未洗净消毒的;

   七、食品生产经营人员不保持个人卫生,生产、销售食品时手不洁,工作服、帽不洁,销售直接入口食品时不使用售货工具,穿工作服去厕所或离开生产经营场所的;

  八、食品生产经营人员当年未进行健康检查,或未取得食品生产经营人员许可证而从事食品生产经营的;

  九、置有卫生设施,但不经常使用或毁损,难以保证食品卫生的;

  十、食品生产、经营场所有苍蝇、老鼠、蟑螂的。

  第五条有下列行为之一,对单位罚款五百元至一千元;对直接责任者罚款二十元至二百元:

   一、设备布局和工艺流程不合理,生、熟食品不分,原料与成品不分,食品接触有毒物、不洁物,造成食品污染的;

   二、生产直接接触食品的纸、塑料、橡胶制品和涂料的厂家,未经生产主管部门和卫生部门许可或临时组织,而自行生产的;

   三、生产或销售定型包装食品和食品添加剂,无产品说明,无商品标志,未标明品名、产地、厂名、生产日期、批号、保存期限;产品说明书或商品标志有夸大或虚假宣传内容的;

  四、未经食品卫生监督部门审批自行播放、刊登食品广告的;

  五、食品未经卫生质量检验合格出厂(店)的;

   六、食品生产经营者采购食品未索取检验合格证或化验单(需要索证食品的范围和种类见省政府《关于从外地采购食品索取〈检验合格证〉的暂行规定》),未到当地食品卫生监督机构登记,或登记而未许可即销售的;

  七、造成食物中毒五十人以下的。

  第六条有下列行为之一,对单位罚款一千元至三千元;对直接责任者罚款五十元至四百元:

   一、新建、扩建、改建的食品生产经营企业,未经食品卫生监督机构设计审查和竣工验收,或经过设计审查和竣工验收不符合卫生要求,即进行生产经营的;

   二、利用新资源生产的食品、食品添加剂的新品种,利用新的原材料生产食品容器。包装材料和食品用工具、设备的新品种,生产经营者在未向食品卫生监督部门提出该产品卫生评价所需的资料、未按照规定的审批程序报请审批即进行生产的;

  三、食品生产经营者未取得《食品生产经营卫生许可证》即从事食品生产经营活动的;

  四、出口转内销食品或进口食品,未经食品卫生监督检验机构检验合格而自行销售的;

  五、食品生产经营者没有与产品品种、数量相适应的食品原料处理、加工、包装、贮存的厂房或场所的;

   六、没有相应的消毒、洗涤、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、污水排放和存放垃圾、废弃物设施和条件的;

  七、用水不符合国家规定的城乡生活饮用水卫生标准的;

  八、专供婴儿的主、辅食品不符合国务院卫生行政部门制定的营养卫生标准的;

  九、造成五十人至一百人食物中毒的。

  第七条有下列行为之一,对单位罚款三千元至七千元;对直接责任者罚款五十元至五百元:

  一、不按食品添加剂使用标准和规定使用食品添加剂的;

  二、经营、使用不合格的食品添加剂或非指定厂家生产的食品添加剂的;

  三、使用非食品添加剂生产食品的;

  四、食品容器、包装材料和食品用工具、设备的生产未采用符合卫生要求的原料的;

   五、患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)、活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的病人,仍参加直接入口食品生产经营活动的;

  六、批发或销售病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品的;

  七、食品掺假、掺杂、伪造,影响营养卫生的;

  八、用非食用原料加工原品的;

  九、生产经营国务院卫生行政部门或者省政府专门规定禁止出售的食品的;

  十、食品中含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂、农药(残留)的;

   十一、在食品中加入药物的(按传统既是食品又是药品的以及作为调料或者食品强化剂加入食品的除外);

   十二、食用作物施用农药等化学物质,没有安全性鉴定结论或其鉴定结论未经国务院卫生行政部门审定,未按农药登记规定进行登记的;

   十三、销售不符合国家卫生标准和卫生管理办法规定的进口食品、食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具及设备的;

   十四、因车、船、飞机等运输和装卸食品的包装、容器、工具、设备(包括仓库、站台、码头)不良,致使食品受到有毒、有害物质污染的;十五、因违法生产、经营造成一百人以上食物中毒的。

  第八条有下列行为之一,对单位罚款七千元至二万元;对直接责任者罚款一百五十元至五百元:

  一、销售的食品含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染,对人体健康造成严重后果的;

   二、销售的食品腐败变质,油脂酸败霉变,污秽不洁,混有异物或者其他感官性状异常,使食用者发生食物中毒的;

   三、销售的食品含有致病性寄生虫、微生物或者微生物毒素,含量超过国家限定标准,发生食物中毒或潜在性危害的;

  四、未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品,给食用者造成食源性疾患或潜在性危害的。

  第九条对未建立建全本系统、本单位的食品卫生管理、检验机构或未配备专兼职食品卫生管理人员以及在人员任免、工作承包和其他工作中放弃卫生管理职能的食品生产经营企业,处以五百至一千元的罚款,对其主管领导罚款五十至一百元。存在以上问题且发生食物中毒的,可增加一倍的罚款。

  第十条有下列行为之一,应从重处罚,可按以上规定罚款数额的一至三倍罚款,但最高罚款额不得超过三万元:

  一、故意将昆虫、鼠和其他污秽物加入食品的;

  二、拒绝或者阻挠食品卫生监督人员执行任务的;

  三、受行政处罚抗拒不改的;

  四、谩骂、殴打食品卫生监督人员或进行挟嫌报复的;

  五、掩盖事实、毁灭证据或制造伪证的;

  六、造成严重食物中毒或其他食源性疾患或致人死亡的。

  第十一条对于同时违反本办法多项条款规定的单位和个人,可以合并执行,其罚款数额不得低于各单项罚款额下限之和。

  第十二条其他违反《食品卫生法》的行为,在本办法中无明确规定的,可比照本办法相类似的条款进行处罚。

  第十三条被处罚的单位和个人对食品卫生监督机构给予的行政处罚不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内,向当地人民法院起诉。但对食品控制的决定必须立即执行。对罚款的决定逾期不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机构申请人民法院强制执行。

  第十四条本办法规定五千元以上的罚款处罚,必须经县以上人民政府批准。

  第十五条因违法受到处罚的单位和个人,应在许可的时间内尽早改变违法状态,并经食品卫生监督机构验收合格方可生产和经营。违法状态未纠正前禁止从事任何生产经营活动。

  第十六条收缴罚款应使用财政部门印制和检印的吉林省统一罚款收据。罚款应上缴同级财政。食品检验所收缴罚款,要登记入帐,单独核算。

  单位的罚款不得计入成本,个人罚款不得由公款报销。

  第十七条违反本办法规定,拒绝、阻碍食品卫生监督人员依法执行职务,尚不够刑事处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十八条食品卫生监督人员在执行职务时,必须严格依法办事,不得徇私舞弊,贪赃枉法。违者,由卫生行政部门给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十九条本办法中的行政罚款与《食品卫生法》中的行政处罚可以同时适用,也可以单处。省内过去的有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准;本办法与国家有关法律、法规相抵触的,按照国家规定执行。

  第二十条本办法自发布之日起施行。





判决书:中国司法能否
从此做起?

周沂林

一种忧虑,一种对中国司法现状可能导致整个法制危机的深切忧虑,愈来愈强地令人挥之不去。当然,这种忧虑仅仅伴随着国家法制的进步。一方面是蔚为大观的立法体系化;另一方面则是司法的最终产品─判决书带给人们的对法律的怀疑和失望。在人们的抽象观念中,法律是神圣的、公正的、理性的,但他们在判决书中经常看到的却是武断、逻辑混乱、无知和掩饰。作为一种八股式的文体,我们的判决书在“本院认为:”之后,即开始成套地采用规范的“武断判语”,诸如:“不予采纳”、“应予支持”、“应视为”、“抗辩理由不成立”等等,缺乏充分的论证,让人看不出判决或改判的理由。问题不在于判决书应该如何写作,而在于我们的司法制度要求什么样的判决书。

当代法律研究有这样的共识:法律不仅是一套规则体系和人们必须遵守的权威,更为丰富和疑难的问题是它的实施。法律实施的因素十分复杂,但无论如何司法是最关键的过程。司法活动的主要角色是律师和法官。律师在整个法律运作中的作用是全方位的;而法官则在司法活动中起决定作用,从而主导法律实施。毫无疑问,法官的作用最终应体现在判决书中。

判决书具有法律的强制力,但本身并不构成权威。如果想真正形成权威,仅仅依靠国家强制力是远远不够的。它必须正确解释法律、充分宣示正义、合理判定冲突,不仅使当事人而且使广大民众能够信服并经得起历史的检验。如此,我们就不难理解为什么法治国家的判决书必须详细论证判决的根据和理由。
司法的武断和粗暴同样体现在判决书中。这是一种不讲理的判决书。人们搞不清是法官不懂理还是不公正,或者就是司法腐败的产物。它直接导致上诉和无穷无尽的申诉,最终构成执行难的重要因素。
抛开腐败的因素不谈,即使一个有良心的法官如果缺乏专业的法律思维的训练和积累也难以做到判决公正。他可能力图在冲突双方不偏不倚,但距离司法公正却没有更近。他们大抵都懂得证据的重要,但对论据却不甚了了。

司法公正必须从制度上要求判决书写明判决的根据和理由,疑难案件必须充分论证。判决书的制作过程就是法官整理思路的过程,这有助于防止武断、“暗箱操作”和纠正混乱的逻辑。逻辑清晰、论证充分的判决书是法治国家司法制度的基本要求。

法律的疑难问题更多地表现在法律实施上。这个问题客观存在的本身就容易导致法制的不统一。相同或类似的案件判决结果完全不同,判决书中表达的法律思维和理念不一,从而导致运用法律准则的混乱。这在我国目前是最为突出的法制问题。

产生这一问题的重要因素是历史的。中国自清末开始走上西方的法律轨道。一方面西方法律文明确有人类理性的普适性和社会发展的进步性,因而选择是必要的;另一方面由于中西文化的巨大差异使得消化进口的法律甚为艰难。所以百年来中国法制的统一并无实质上的突破。改革开放以来,特别是我们准备全盘接受现代“法治”观念和施行市场经济制度以来,我国的立法取得了举世公认的成就,但这却是以法律的低实现度为代价的。我们有权威的成文法,为什么难以实施?部分原因是立法的本土化考虑不足,更重要的原因是司法实践的滞后。先进的立法伴随着落后的司法,形成了中国法制前所未有的尴尬,并可能导致真正的危机,即人民对法律的普遍不信任。

如何解决法制的统一问题?法律史上判例法的产生与发展给了我们一个启示。起源于英国的判例法制度并非人为的、理性的设计。英国的历史充满战争和混乱,直到1066年诺曼底征服英国后才逐渐走向统一和强盛。一方面,征服者为了缓和原居民的不满情绪,不宜制定大陆式法典;另一方面,必须谋求整个王国的法制统一,否则分散的法律会使建立统一国家的目的失败。由此,统治者只能选择派出官员代表王室巡回审判,并在个案的处理中寻求法制的统一。经过若干年的积累,终于成就了蔚为大观的普通法制度及理念,并随着英国向世界的扩张而在世界的范围内形成了与大陆法并立的普通法法系。

不用制订统一法典,仅通过个案处理达到统一法律的目的,这是法律史上的一个事实;相反,在现代的一些国家里,即使有了统一的成文法,却并没有形成统一的法制,这也是一个事实。为什么?关键在于前者是从法律实施的角度探寻法律理念的统一;后者则是脱离法律实施,单纯追求抽象法律体系、法律术语的立法文本的统一。世界上最困难的“统一”莫过于对语义含混的文本的解读。当人们因具体案件的争议会聚到法庭时,对法律条文如何解释就成为首要的问题。而人们对法官的解释即判决不能理解时就会构成对法律的怀疑。所以不难理解,为什么在人类历史上对法律的怀疑与对法律的信仰是相伴随的。这里的关键不是立法技术,而是司法实践。

普通法和大陆法作为所谓西方世界两大法系基本上是以判例是否有拘束力而划分的。这从历史上就决定了两大法系对判例的重视程度不同。以英国和美国为代表的普通法国家,由于承认判例本身就是法律的组成部分,因而研究判例是职业法律家的必修课。同理,希望自己所判案件成为经典判例则是优秀法官的必然选择。为达此目的,他们必须在判决书中详细论证自己对法律和正义的理解。如此便产生了许多堪称辉煌的判决书,也从法官中造就了大批法学家。“遵循先例”同时意味着“法官造法”。而所谓“法官造法”的制度,极大地调动了法官的主观能动性,它在使法律保持稳定的同时也创造了法律与生活同步的活力。
在判例法国家,法院的判决书称为意见(opinion)。“意见”不是作为“决定”的判决本身,是指判决的理由。在判例法国家,有拘束力的判例不是判决本身,而是判决理由。判决理由是从案件事实中提炼出来的法律原则或规则,或者说是对具体事实产生的法律问题应如何决定的法律解释和声明。意见通常由一位法官撰写,其他持相同意见的法官则表示赞同。据了解,美国最高法院大约有1/3到1/4的案件中能够形成一致意见,其它则由多数或相对多数进行判决。在意见不一致时,会出现“并存意见”(concurring opinion)和“反对意见”(dissenting opinion)。“并存意见”指赞同结论但对法律推理和逻辑有不同意见;“反对意见”是反对法院判决的意见。这样,有些判决书会出现几种不同意见,令人读来饶有兴味。这种制度安排体现了“法”追求理性和智慧的精神。尤其是反对意见体现了“历史长河中的生命力”([美]庞德语)。事实上,许多令人关注的反对意见在若干年后成为多数意见甚至是一致意见。美国最高法院第十一任首席大法官休斯说:“作为终审法院,制定反对意见是对法律反思精神的诉求,是对未来智慧的诉求,它使得后来的判决可能纠正(持异议的大法官所认定的)法院所犯下的错误。”他还经常指出,我们不可能在法律的疑难问题上取得比在“更高层次”的物理学、哲学或神学上更多的一致意见。必须指出的是,这些“意见”都是法官个人独立的署名意见,与我们的判决书的署名不同。

有不少人以为,英美判例法的哲学基础就是实用主义,因此法律也是杂乱无章,不象大陆法是以古希腊哲学、德国哲学为基础,因此可以构成体系化的成文法典。事实并非如此。在判例法诞生的早期,英国的大法官几乎个个都精通罗马法。正如美国法律史学家伯尔曼所指出的,在西方法律传统形成的时期(他将这一时期定位于11世纪末至13世纪末),英国具有与大陆欧洲共同的法律概念、法律原则和法律价值。同一的法律传统形成了并立的两大法系,孰优孰劣并无多少讨论的价值。我现在提出这个问题的意义仅仅在于:当我们这样一个历史文化悠久的东方古国,在移植西方法律制度时选择的是大陆法系,对同样具有西方法律传统的普通法所知甚少,对判例重视不够,这是否就是导致我们难以活化移植法律的重要原因?一个显著的事实是,普通法更重视法律的实施,更重视法官的作用。这对于我国极为重要,因为我国的民众更需要法官在个案的判决书中展示鲜活的法律灵魂。

近年来,我国的法学研究取得了长足的进展,许多法律理论问题得到了日益深入的研究。但令人遗憾的是,我们始终没有形成以司法为中心的研究视点。这与我国法律的低实现度有着互为因果的关系。确实,法学家面对司法现实有着说不出的无奈,最好还是做纯理论的研究。可是法学是独特的学科,即使是法理学也不能离开司法的视角。为什么?因为作为法学研究对象的法律现象的焦点在于:法官就是会说话的法律,法院的判决书就是法律,法律帝国的首都就在法院。如果你是法律的摄影师,那么请将镜头聚焦在这里。

作为职业法律工作者,我曾经常遇到一些历时七、八年,审了十几遍的案件。从初审、上诉、发回重审、再上诉、再再审、终审、申诉、再申诉等等,直到最高法院。当事人不断地从败诉到胜诉,又从胜诉到败诉。案件的判决就象翻烧饼一样不断地改,可直到最高法院的改判都从判决书中看不出有什么充分理由。不难想象,这种案件的全部参与人,当事人、律师、法官等等,有谁会相信法律在这个案件中体现了尊严。抛开案件的背后是否有黑幕不谈,所有的判决书缺乏司法特有的法律论证是根本原因。沈阳刘涌案件改判引起全国舆论一片哗然。华东政法学院博士研究生张海斌在这“一片哗然”中点到了要害:“我们需要什么样的判决书?这不仅是刘涌案给我们提出的问题,也是社会对正在进行中的司法改革提出的问题。在走向依法治国的历史进程中,我们需要的是一份阳光下的判决书,一份有着严密论证、详尽说理的判决书,一份旁征博引、法理透彻的判决书。总之,是一份充分尊重法律精神和人民知情权的判决书。”(《人民网\社会\社会观察》)。当最高法院将刘涌案划上句号的时候,我感到应当开始构思本文,因为最高法院的判决书仍然没有说明和论证再改判的理由。刘涌案究竟应当怎么判,不是没有参加审判的我能妄断的。但我能评论的是,两次改判都没有详细说明理由。辽宁高院的判词是“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”及“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”而改判死缓;最高法院的判词是“原二审判决定罪准确,但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’,与再审庭审质证查明的事实不符;原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’,对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立,应予纠正。”这些判词让人看得一头雾水:什么是“本案的具体情况”?“对于社会的危害程度”多大?是否不够大?“与再审庭审质证查明的事实不符”是什么意思?是否根本排除了刑讯逼供?“改判的理由不能成立”的理由是什么?刘涌案引起民众的广泛质疑和争议具有司法史上划时代的意义,它至少包含了要求法院能够交出一份“讲理”的判决书。

所谓“讲理”,除了一般含义以外,更主要的是指对于案件事实所应适用的法律进行解释。这种解释不是对抽象法律条文的解释,而是根据个案事实将所适用的法律原则和规则活化。对于疑难案件,这种法律解释无论在理论层面还是技术层面都十分复杂。但这并不能构成否认司法的客观性和确定性的理由。因为在大量的、一般性的案件中,法律解释不是一个问题,或者说不是一个较大的问题,法律本身是明确的。但在法律有空缺或含混时,法律解释构成疑难问题。这种疑难问题同任何其他学科的难题一样,必须由职业性的专家来解决,而不是不能解决。当然,这种解决不能是主观任意的,它的前提是对法律客观性和确定性的追求,否则法治的价值就不存在了。在法律的疑难问题上,因为解释者的解释方法和价值观念的不同,尤其是法律解释必须顾及决定他人生死或利益的后果,所以不可能存在绝对的客观性和确定性。但是无论如何,我还是赞同德沃金在《法律帝国》一书中提出的观点:“当法典默不作声、含混不清或摸棱两可时,法律又如何统摄一切呢?本书通篇表述的是我几年来断断续续、点点滴滴研究所得的一个答案:法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。根据这一见解,只有当我们确认并区分出政治价值中各种各样而且往往相互竞争的不同方面,识别并辩明复杂的法律判断中交织在一起的不同思路,以求某种阐释经全面考虑总的说比其他任何阐释都能更好地体现法律叙述时,法律论证特有的构成和制约才能显示出来。”

这种判决书中应当具备的特有的法律论证技术是职业法律家经长期法律思维和法律逻辑推理专业训练形成的。美国制宪会议时的著名学者汉密尔顿认为:“法官的职务固定尚有一从其本身应具备的条件出发而产生的理由。常有明智之士论及:浩瀚之法典乃是关系自由政府优点的必然现象。为防止法庭武断,必有严格的法典与先例加以限制,以详细规定法官在各种案情中应采取的判断;由此易见,由人类天生弱点所产生的问题,种类繁多,案例浩如瀚海,必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。”从某种意义上说,法治实际上就是法律家之治。因为法治将统治权力交给了法律,而法律的运行依靠法律家。韦伯说:“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。”历史已经证明,职业法律家共同体的形成与发展同法治的历史进程成正相关。这似乎是一个逻辑怪圈,法治是对人治的否定,却本身又必须是法律家之治,即由法律家这样的“人”来治。其实关键在于,法律家是一种经过训练的独特的人,他们所具备的专业技能和理性,不仅使他们要在感情和立场上忠于法律,而且要能够真正理解法律的精神和原则。这样的“人”和人治的“人”是不同的。

有不少人以为,当我们的法官还不具备职业法律家素质的时候,要实现法官独立是可怕的,不仅不能做到司法公正,反而会出现大量法官滥用权力。这种认识只具备表面上的逻辑意义。究竟是等到法官具备了职业素质后再搞法官独立的制度,还是先建立制度才有利于法官职业化的形成?这是一个类似于鸡生旦还是旦生鸡的问题。不要低估中国人的智慧,也不要低估中国法官的能力。问题在于智慧的用武场所何在?当办案法官根本不需要、也无权为案件负责的时候,谁也不会去努力提高职业素质。他们的精力和才智用于何处,是我们当前在制度上应该考虑的问题,至少要明确方向。
中国的司法改革令人关注。自从上世纪八十年代末九十年代初进行的称之为“审判方式的改革”以来,我们取得了不少进步:主要是避免庭审走过场,加强当事人举证责任,弱化诉讼职权主义,扩大合议庭的权力,提高诉讼效率等等。最重要的是,这些改革使程序公正理念得以悄然兴起。但从司法活动的最终产品----判决(书)来看,可以说司法改革迄今没有什么实质性的进展,因为判决书的武断无理的状况没有什么改进。以庭审为中心的制度训练了律师的论辩能力;而弱化诉讼职权主义的庭审方式则可以掩盖法官的无能。法官完全可以无视庭审中双方律师的雄辩,因为判决书不需要论理。尽管如此,律师仍然要在法理上下功夫,期望法官能采纳自己的观点。这与美国律师在办案中的方法形成鲜明对照。美国律师只需注重证据,注重如何影响陪审团对案件事实的判断。至于法理则无须长篇大论,因为法官比他们更懂,法官的判决理由往往是长篇大论。

中国司法制度改革当然不是一个纯粹的司法领域内部的改革问题,也不仅仅是法学家要研究的课题。许多关键问题涉及整个国家政治制度,也不是朝夕之间可以解决的。例如司法独立及保证独立的配套制度,违宪审查问题,司法行政管理问题,执行制度,司法监督制度,等等。许多具体的制度可能牵一发而动全身,所以改革显得甚为艰难。但也不能认为我们都无事可做,例如将律师资格考试扩大到整个法律职业资格的考试就是一件很好的事情。这对于职业法律家的形成和发展具有重要意义。再例如,我们能否在判决书的写作(当然不是一个写作问题)上制定一系列的制度,如:最高法院有选择地发布的判例可以有拘束力,建立判决书独立署名制、允许发表不同判决意见,不准回避当事人争议的主要事实和观点,公开发布、点评疑难案件,定期编辑出版优秀判决书文集,等等。我相信,这些制度的建立与实施,将有效地限制司法的武断和暗箱操作,有效地加强法官的责任和促进法官素质的提高,从而为进一步的司法改革奠定基础。同时我也相信,这些制度是目前完全能够建立和实施的。因为:第一,现行国家法律和党的政策没有任何一条规定不许判决书“讲理”;第二,最高法院的司法解释权力是法律赋予的,解释方法可以多种多样,包括选择典型判例作为有拘束力的司法解释;第三、判决书的独立署名制和同时发表不同意见的做法不违背合议庭和审判委员会审判案件权力的现行法律规定,即权力的行使没有改变,但判决书的署名改变了,谁是什么意见就在什么意见上署名。

我预言,如果说审判方式的改革使得司法领域开始重视程序正义的理念,那么我称之为“判决书制度的改革”将从司法最终产品的角度真正推动中国司法改革。