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森林资源资产抵押登记办法(试行)

时间:2024-07-04 05:51:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9068
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森林资源资产抵押登记办法(试行)

国家林业局


森林资源资产抵押登记办法(试行)

国家林业局
2004年7月5日


  第一条 为规范森林资源资产抵押操作,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定,制定本办法。

  第二条 森林资源资产抵押是指森林资源资产权利人不转移对森林资源资产的占有,将该资产作为债权担保的行为。

  第三条 可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权。

  第四条 从事林业经营的单位和个人(以下简称抵押人)以其所有或者依法有权处分的森林、林木和林地使用权作抵押物申请借款或其他目的的,应以书面形式与抵押权人签订抵押担保合同。

  第五条 森林资源资产抵押担保的范围由抵押人和抵押权人根据抵押目的商定,并在抵押担保合同中予以明确。

  第六条 森林资源资产抵押担保的期限,由抵押双方协商确定,属于承包、租赁、出让的,最长不得超过合同规定的使用年限减去已承包、出让年限的剩余年限;属于农村集体经济组织将其未发包的林地使用权抵押的,最长不得超过70年。

  第七条 抵押森林资源资产的登记工作由县级以上地方人民政府林业主管部门的资源管理部门负责初审,资产管理部门负责办理登记或变更登记手续,资产管理部门办理抵押登记或变更登记手续后,资源管理部门要在林权证上予以标注。办理登记和变更登记不收取费用。

  第八条 可作为抵押物的森林资源资产为:
  (一)用材林、经济林、薪炭林;
  (二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;
  (三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;
  (四)国务院规定的其他森林、林木和林地使用权;
  森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。

  第九条 下列森林、林木和林地使用权不得抵押:
  (一)生态公益林;
  (二)权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权;
  (三)未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权(农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外);
  (四)属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权;
  (五)特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林;
  (六)以家庭承包形式取得的集体林地使用权;
  (七)国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。

  第十条 办理森林资源资产抵押应当遵循以下程序:
  (一)抵押事项的申请与受理;
  (二)抵押物的审核、权属认定;
  (三)抵押物价值评估及评估项目的核准、备案;
  (四)签订抵押合同;
  (五)申请抵押登记;
  (六)办理抵押登记手续;
  (七)核发抵押登记证明书。

  第十一条 以森林资源资产作抵押,抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押森林资源资产的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料供抵押权人审核。

  第十二条 抵押权人要求对拟抵押森林资源资产进行评估的,抵押人经抵押权人同意可以聘请具有森林资源资产评估资质的评估机构和人员对拟作为抵押物的森林资源资产进行评估。森林资源资产评估应按照原国家国有资产管理局、林业部《关于发布〈森林资源资产评估技术规范(试行)〉的通知》(国资办发[1996]59号)的规定办理。

  第十三条 县级以上地方人民政府林业主管部门资产管理机构应对抵押人聘请的森林资源资产评估机构和评估人员进行资质审核,对拟抵押森林资源资产评估项目予以核准或备案。

  第十四条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单位,以其经营的森林资源资产申请抵押时,应先办理相关的森林、林木出让手续。否则,抵押无效。

  第十五条 抵押人和抵押权人签订抵押合同后,应持以下文件资料向森林资源资产抵押登记部门申请办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。
  (一)森林资源资产抵押登记申请书(见附表1);
  (二)抵押人和抵押权人法人证书或个人身份证;
  (三)抵押合同;
  (四)林权证;
  (五)拟抵押森林资源资产的相关资料,包括:林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积量等;
  (六)拟抵押森林资源资产评估报告;
  (七)抵押登记部门认为应提交的其他文件。

  第十六条 登记机关在受理登记申请材料后,应当依照国家法律、法规的规定对抵押物进行合规性审核。主要审核以下内容:
  (一)申请人所提供的文件资料是否齐全、真实、有效;
  (二)借款合同、抵押贷款合同是否真实、合法;
  (三)抵押物权属是否清楚、有效;
  (三)抵押物是否重复登记;
  (四)抵押物中是否有属于禁止抵押的内容;
  (五)抵押期限是否超出有关法规规定的年限。
  经审核符合登记条件的,登记机关应当于受理登记申请材料后15个工作日内办理完毕登记手续,同时建立森林资源资产抵押贷款登记备案制度,如实填写《森林资源资产抵押登记簿》(见附表2),以备查阅。

  第十七条 对符合抵押物登记条件的,登记机关应在该抵押物的《林权证》的“注记”栏内载明抵押登记的主要内容,发给抵押权人《森林资源资产抵押登记证》(见附表3),并在抵押合同上签注《登记证》编号、日期,经办人签字、加盖公章;对不符合抵押登记条件的,书面通知申请人不予登记并退回申请材料。

  第十八条 如变更被担保主债权种类、数额或者抵押担保范围的,抵押人与抵押权人应当于做出变更决定之日起15个工作日内,持变更协议、《林权证》、原森林资源资产《登记证》和其他证明文件,向原登记机关申请办理变更登记,登记机关审查核实后给予办理变更登记。

  第十九条 抵押人与抵押权人协商同意延长抵押期限的,双方应当在抵押合同期满之前1个月内,向原登记机关申请办理续期登记。抵押权人在提供抵押人未履行合同义务有效证明的情况下,也可以单方向原登记机关申请办理续期登记,续期不限。

  第二十条 抵押合同期满或者抵押人与抵押权人协商同意提前解除抵押合同的,双方应当在15个工作日内,持抵押合同或者解除合同协议、《林权证》及原《登记证》向原登记机关办理注销登记。

  第二十一条 已抵押森林资源资产在抵押期限内不得重复申请办理抵押登记,如抵押申请人故意隐瞒森林资源资产已抵押登记的事实,提供虚假材料骗取登记机关重复登记的,该登记无效。

  第二十二条 森林资源资产抵押登记机关对受理的森林资源资产抵押登记事项,应在规定期限内办理完毕,不得拖延,无故发生拖延行为的,登记机关要对抵押申请人说明原因并致歉。

  第二十三条 森林资源资产抵押登记经办人员徇私舞弊,对明知不符合登记规定的森林资源资产办理登记手续,未造成损失的,登记机关对有关责任人员予以警告;造成损失的,登记机关要视情节轻重对有关责任人员给予相应的行政处分。

  第二十四条 本办法(试行)适用于国内所有从事林业生产经营的单位和个人。

  第二十五条 本办法(试行)由国家林业局负责解释。

  第二十六条 本办法(试行)自发布之日起施行。


安阳市人民政府关于印发《安阳市新型农村合作医疗服务违规行为处理暂行规定》的通知

河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发《安阳市新型农村合作医疗服务违规行为处理暂行规定》的通知

安政〔2007〕71号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
  现将《安阳市新型农村合作医疗服务违规行为处理暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  

二○○七年九月十四日
安阳市新型农村合作医疗服务违规行为处理
暂行规定

第一章总则

  第一条为确保我市新型农村合作医疗制度稳健运行,建立服务规范、监管有力、处罚有据、便民利民的长效工作机制,根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》等法律法规规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条对全市新型农村合作医疗定点医疗机构实行协议管理制度,对医务人员实行责任追究制度。
  第三条县级新农合管理委员会负责本地新农合工作的领导和管理,县级新农合经办机构承担区域内新农合方案的执行和日常监督工作。
  第四条本规定适用于全市区域内各级新型农村合作医疗定点医疗机构(包括村卫生所、乡镇卫生院、县级医疗卫生机构、民营医疗机构、城市定点医疗机构)及其医务人员、新农合经办机构及其工作人员以及参合农民。


第二章定点医疗机构

  第五条新农合定点医疗机构不按国家物价标准乱收费或对服务项目已含的医疗服务、一次性材料进行重复收费的,所收费用参合农民不予支付,由定点医疗机构承担;其收费行为已经发生的,由医疗机构全额退还参合农民。
  第六条定点医疗机构违反《河南省新型农村合作医疗服务违规行为处理规定》,套取新农合基金的,对违规资金全额追回,退还患者参合所在地的新农合基金账户;并视情节对医疗机构给予警告、限期整改,直至取消定点资格;对单位负责人给予全市通报批评。
   第七条定点医疗机构的相关人员直接或参与造假活动,采取出具假证明、假处方、假病历、假发票等手段,造成新农合基金流失的,流失的基金由医疗机构承担,依照《医疗机构管理条例》的相关规定予以处罚;对直接责任人由所在单位或上级行政机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第三章定点医疗机构的医务人员

  第八条定点医疗机构应加强对本机构的工作人员的培训,认真贯彻执行国家的新农合政策、基本用药目录制度、单病种管理制度。建立新农合管理办公室,配置专用设备和专人负责受理参合农民的住院登记、信息贮存及保持与各县(市、区)农合办的连接,及时办理参合农民出院的直补报销手续。
  第九条定点医疗机构的医务人员出现下列情形之一的,给予在全市范围内通报批评:
  1医务人员不严格执行病历管理制度,住院患者不及时书写病历、丢失病历、病历主要内容缺失的;
  2医务人员不按病情和入院标准收治病人,随意放宽住院标准,将门诊诊疗的参合农民办理收住入院或虚挂床位以及故意延长住院天数的;
  3医务人员不按病情所需乱检查、乱用药的;
  4医务人员在收治参合农民时,使用目录外的药品,未履行告知义务,未征得患者或家属同意并签订告知书的;
  5医务人员利用职权开“搭车”药、回扣药、串换药品的;
  6定点医疗机构医务人员在患者入院时未认真核对参合身份,造成新农合基金流失的;
  7目录外药品费用超过药费总额的控制比例:乡级15%、县级20%、市级25%的。
  第十条县、乡定点医疗机构经办人员、城市定点医疗机构新农合专(兼)职人员,应按省卫生厅的要求将住院参合农民的信息准确无误上传。未能及时上传参合人员医疗信息,每月延期3日以上的,给予通报批评;每半年出现3次及以上延期或错报的,调整信息管理人员,并对单位负责人提出通报批评。
  第十一条定点医疗机构经办人员不能如实填写医疗证上参合人员大额住院补助费用登记表的,对责任人予以通报批评。
  第十二条医务人员参与造假病历、出具假证明等,套取新农合基金的,涉及金额由责任人负责全额追回,依照《执业医师法》的相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第四章乡村医生

  第十三条乡村医生不积极配合新农合筹资工作、不规范填写小额门诊家庭账户结算登记表、不及时张贴补助情况公示榜的,由所在乡镇卫生院防保站责令其及时整改。
  第十四条乡村医生扣留参合农民的《合作医疗证书》,一经发现,责令其立即送还参合农民;对于弄虚作假套取新农合资金的,除追回资金外,并视情节在全县范围内通报批评,依照《乡村医生从业管理条例》的相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章新农合管理机构及其工作人员

第十五条新农合管理机构因监管不力、推诿扯皮造成辖区内的新农合经办机构连续或多次发生违规行为的,对负责人给予通报批评;由于严重不负责任造成辖区内的新农合基金重大损失的,按照相关规定给予行政处分。
  第十六条县、乡合管办工作人员滥用职权、擅自更改补助标准,降低或提高补助比例,损害参合农民利益的;有意拖延兑付或向参合人索取、收受好处的,对经办人员及负有直接责任的管理人员给予相应的行政处分。
  第十七条由于工作人员不负责任导致新农合基金流失的,由责任人承担经济损失,并给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第六章参合农民

  第十八条参合农民将合作医疗证出借给他人冒名顶替骗取合作医疗基金的,责令其追回被骗取合作医疗基金。
  第十九条参合农民协同医务人员涂改病历或利用假票据、假诊断证明骗取新农合基金的,追缴非法所得。
  第二十条未参合人员借用参合农民合作医疗证冒名顶替住院诊疗,骗取新农合基金的,追缴非法所得。
  
第七章附则

  第二十一条本规定自发布之日起执行。
纽约公约特点及其法律框架

李增辉


《纽约公约》自诞生之日以来,向世人展示了一个成功的历史。她不仅被认为是有史以来国际私法领域内最为成功的一部国际公约,而且也是国际商事仲裁这一在国际贸易和投资中广泛使用的争议解决方式得到迅猛发展的基石。《纽约公约》所取得的巨大成就,使我们面对这样一种境况:尽管是各个国家造就了国际法,各国的法院又代表着国家的主权,但这些法院的判决并未能在国际范围内得到广为承认和执行。相反,只有司法庭,即仲裁庭的裁决才能在执行地国法院的协助下在全球多数国家得到执行。正如几位著名的评论家所言,《纽约公约》是“国际仲裁大厦赖以存在的最重要的擎天玉柱”,是“整个商法史上最为有效的国际立法”。该公约不仅极大的促进了仲裁裁决在世界范围内的执行,而且还带来了起草者在1958年所无法预见的结果,即对国家仲裁法产生了协调效果。基于公约在整个国际商事仲裁领域中所处的核心地位,本文拟从公约的产生和其宗旨原则、显著特点到基本的框架加以系统地论述,从而使我们可以对公约可以有一个更新的认识。
一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则
随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展,国际商事争议随之增多,世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式,纷纷修改或指定仲裁法,专门规定国际商事仲裁的有关问题,设立常设仲裁机构,受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范,在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定,每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则,但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面,各国往往各行其是,给当事人带来不便,也不利于国际商事仲裁的健康发展。 进入上世纪20年代后,随着经济的发展和国际交往的频繁开展,仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势,仲裁裁决的承认与执行,特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此,国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》,在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。 由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行,随即又出台了1927年的《日内瓦公约》,将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过,这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件,其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度,即只有裁决经作出国承认,并取得该国法院颁布的执行许可后,方可在他国执行。
由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性,这两部公约仅在有限的范围内取得成效,国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此,国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰,这一工作一直处于停滞状态。战后,创立新的国际公约的条件已经成熟,一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁;另一方面,仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。
国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》,经社理事会修改了该草案,并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。 1958年6月10日,《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时,首批有三个国家批准,而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里,世界发生了巨大变化,40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中,上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日,已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约,其中包括119个成员国和26个扩展适用地区,而且数字每年都在继续增加,况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践,对各国立法实践及其他有关公约的影响较大,成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。
《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾,使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景,不难理解其设立的原则和宗旨,即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决,便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”相对1927年 《日内瓦公约》而言,《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定,缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件,只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由, 从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。
二、《纽约公约》的特点
于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较,《纽约公约》具有显著的特点,主要表现在以下几个方面:⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面,公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”,其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定;另一方面,根据公约第5条第1款第4项的规定,如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时,那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定,仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法,并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点,它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配,这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决,不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约.》的规定,仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成,并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定,请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务;而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务,否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明,裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定,避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化,使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。
同其他国家的国内法和诸多国际条约相比,该公约的其他显著特点包括:(1)其案文条款简明扼要,便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂,全片只有16条规定,既有很强的原则性,又便于理解和实施,全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是,有点有时也是缺点。简明则失详细;原则性强则在留有解释空间的同时,又无法避免丧失适用中的统一性。;(2)当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时,迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁;(3)不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的主权职能,例如,裁定仲裁协议的有效性,及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止;(4)不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的主权权利(第7条);(5)明确界定允许对该公约提出“保留”的范围(第1条),因此不鼓励(尽管没有阻止)国家加入世提出补充保留意见;及(6)规定缔约国除了受该公约约束之外,无权利用该公约的好处(第14条)。
三、《纽约公约》的基本框架
由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用,正确理解公约的具体规定就变得格外必要,可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如,对于申请强制执行的当事人来说,很容易按公约去操作:他只需去请求执行,并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一,或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序,申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定,以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。
1、 公约第2条关于仲裁协议的规定
《纽约公约》的重要职能之一,便是保证仲裁协议的有效实施,满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此,公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。
首先,《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的,约定将协议下已产生的,或将来产生的,可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。
关于仲裁协议的形式问题,《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”,第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。 通过对公约第2条第2款的字面理解,书面协议包括以下两种类型:①由双方当事人签字的书面仲裁协议(含合同中的仲裁条款);或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议,即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则,它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。
只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围,无论其所使用的国内法对形式作何要求,都必须满足书面形式的要求,否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认,以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为,在国外申请裁决的承认和执行时,按照公约第4条的规定的条件,申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问,符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的;另一方面,公约第5条第1款(a)项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效,其原文是:“第2条中提及的仲裁协议的当事人,……”。
关于仲裁协议的形式要求,各国法律不尽相同,各国法院的解释也千差万别。有从严要求的,当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款;另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在,《纽约公约》试图确立一个统一规则,以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前,各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点, 多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。
公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则,在公约适用中已取得了巨大成功,大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此,40年前对书面形式的规定,如今已受到越来越多的挑战,有人指责这样的规定已经过时了,很多方面已不适应现代社会的发展。例如,通讯方式的变化,国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况,以及对标准条件的援引,等等。谈到如何解释“书面形式”的要求,已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释,甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题,一方面可以改进有关国际和国内立法,放宽书面形式的标准;另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。
第二,为保证仲裁协议得以强制实施,《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。 公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求,拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼;并必须将该争议提交仲裁审理,除非仲裁协议经法院认定为无效,失效或不能实行。此条款的目的在于,使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施,而无需违背意愿去法院诉讼,为此,该条款明确规定了法院的公约义务。
缔约国法院在受理诉讼时,如一方当事人依上述公约条款,以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由,对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议,只要符合公约中规定的下列条件,法院必须指令当事人将争议提交仲裁:
① 该仲裁协议必须属公约的适用范围(公约对此未作特殊规定,参考第1条对裁决适用范围之规定);
② 必须有争议存在(公约第2条第1款);
③ 该争议必须产生于确定的法律关系中,且必须在仲裁协议范围之内(公约第2条第1款);
④ 仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式(第2条第2款);
⑤ 仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的(第2条第3款);
⑥ 标的须可以仲裁方式解决的(第2条第1款,第5条第2款)。
当然,由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请,法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足,法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”,只要条件符合,法院就必须指示当事人去仲裁,并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力,换言之,公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点,可以被认为是一个国际统一规则,它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法,如英格兰。
在各国的案例中,公约的这一条款得到了各国法院的一致适用,几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况,大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。
公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件,这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过,联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围,可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。
于《日内瓦议定书》不同,《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单,纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议,而非纯粹的国内仲裁协议;而且,正是在这个意义上,许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释,如美国、英国。
2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定
《纽约公约》的另一个职能,其实也是最基本和最关键的职能,就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行,恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。
公约第1条开宗明义,显示了一种国际主义的态度。 根据该条之声明,原则上只要裁决符合公约规定的基本条件,无论其做出国是否为纽约公约缔约国,都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然,公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留,以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。
《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”,是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中,作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”,公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。
公约第3条规定了执行程序的基本原则,“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力,并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行,不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。 该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务,而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则,在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下,更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间,曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的,各国很难在这方面取得一致,于是最终条文规定还是由国内法解决,只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来,公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力,在现实中已造成了适用中的实际问题,比如执行期限、执行效率方面的问题。
寻求执行公约裁决的一方当事人,需满足公约第4条中的形式要求,向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本,及如有必要,还应提供相应的翻译件,便满足了获得执行许可的表面证据,完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行,为申请人设置的条件毫不苛刻,第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。 当然,尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了,一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件;或在被申请人无异议的前提下,不对申请材料做符合公约的严格形式要求。
分析《纽约公约》条文的具体规定,对于适用于公约的仲裁裁决的形式,尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调,但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件:①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本;②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。
显而易见,如果仲裁裁决书可以非书面的形式,如口头形式作出,那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本?而且,作为法律上生效的判决,往往是以文书方式出现的。也许,就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故,公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范,各国法院在实践中从未对此提出质疑。
世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范,多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如,都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件,有的国家明确规定裁决必须附具理由,等等。以中国仲裁法为例,第54条规定:“裁决书应当写明裁决请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。……”
3、公约第5条关于拒绝承认和执行的理由及第6条暂缓执行的规定
众所周知,《纽约公约》是一部具“执行倾向”的国际公约,其宗旨便是推进仲裁裁决在全球范围内的承认与执行,实际上经过40年的努力,它已经基本上实现了这一目标。而这一成就的取得,很大程度上是基于公约关于拒绝承认和执行的有限理由的统一规定。通过对法院拒绝执行环节的规范,保证了公约裁决的顺利承认和执行。
公约第5条详细规定了在何种情形下可拒绝承认与执行仲裁裁决:(1)仲裁协议的当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效的;(2)违背正当程序,被申请执行的一方当事人未接到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知,或由于其他因未能有申辩机会的;(3)仲裁庭越权才觉得,如未越权裁决部分可分割出来,则该部分仍应被承认和执行;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人约定或未作约定时违背仲裁地法律的;(5)无效裁决:裁决尚未产生约束力或已被做出国主管机关撤销或中止的。
除上述5条理由外,裁决执行国法院还可依职权主动审查:(1)争议事项是否依该国法律为可仲裁事项;(2)承认和执行该裁决是否将违背该国公共政策。如经审查,不符合可仲裁性和公共政策的要求,则可拒绝承认和执行。
根据公约第6条的规定,如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止,受理执行申请的外国法院,如认为适当,可暂缓作出执行裁定;或依申请方之请求,要求对方提供适当的担保。
《纽约公约》第5条列举的拒绝承认和执行的理由是穷尽性的,不存在其他可援引作为拒绝执行的情形,而且公约规定中不审查仲裁裁决的实体,法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行,同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。