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中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见

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中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见

中共中央 国务院


中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见

(2004年2月26日)

为深入贯彻落实党的十六大精神,适应新形势、新任务的要求,全面提高未成年人的思想道德素质,现就进一步加强和改进未成年人思想道德建设,提出如下意见。

一、加强和改进未成年人思想道德建设是一项重大而紧迫的战略任务

(一)未成年人是祖国未来的建设者,是中国特色社会主义事业的接班人。目前,我国18岁以下的未成年人约有3. 67亿。他们的思想道德状况如何,直接关系到中华民族的整体素质,关系到国家前途和民族命运。高度重视对下一代的教育培养,努力提高未成年人思想道德素质,是我们党的优良传统,是党和国家事业后继有人的重要保证。十三届四中全会以来,以江泽民同志为核心的第三代中央领导集体,坚持“两手抓、两手都要硬”的战略方针,采取一系列重大举措,在全面推进社会主义精神文明建设中,切实加强未成年人思想道德建设。十六大以来,以胡锦涛同志为总书记的党中央,从全面建设小康社会的战略高度,对新世纪新阶段进一步加强和改进未成年人思想道德建设提出了明确要求,作出了新的重要部署。各地区各部门认真贯彻中央要求,坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想指导未成年人思想道德建设,深入进行爱国主义、集体主义、社会主义和中华民族精神教育,大力加强公民道德教育,切实改进学校德育工作,广泛开展精神文明创建活动和形式多样的社会实践、道德实践活动,积极营造有利于未成年人健康成长的良好舆论氛围和社会环境,广大未成年人的综合素质不断提高。热爱祖国、积极向上、团结友爱、文明礼貌是当代中国未成年人精神世界的主流。

(二)面对国际国内形势的深刻变化,未成年人思想道德建设既面临新的机遇,也面临严峻挑战。我国对外开放的进一步扩大,为广大未成年人了解世界、增长知识、开阔视野提供了更加有利的条件。与此同时,国际敌对势力与我争夺接班人的斗争也日趋尖锐和复杂,他们利用各种途径加紧对我未成年人进行思想文化渗透,某些腐朽没落的生活方式对未成年人的影响不能低估。我国社会主义市场经济的深入发展,社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式的日益多样化,为未成年人的全面发展创造了更加广阔的空间,与社会进步相适应的新思想新观念正在丰富着未成年人的精神世界。与此同时,一些领域道德失范,诚信缺失、假冒伪劣、欺骗欺诈活动有所蔓延;一些地方封建迷信、邪教和黄赌毒等社会丑恶现象沉渣泛起,成为社会公害;一些成年人价值观发生扭曲,拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋长,以权谋私等消极腐败现象屡禁不止等等,也给未成年人的成长带来不可忽视的负面影响。互联网等新兴媒体的快速发展,给未成年人学习和娱乐开辟了新的渠道。与此同时,腐朽落后文化和有害信息也通过网络传播,腐蚀未成年人的心灵。在各种消极因素影响下,少数未成年人精神空虚、行为失范,有的甚至走上违法犯罪的歧途。这些新情况新问题的出现,使未成年人思想道德建设面临一系列新课题。

(三)面对新的形势和任务,未成年人思想道德建设工作还存在许多不适应的地方和亟待加强的薄弱环节。一些地方和部门的领导对这项工作认识不足,重视不够,没有真正担负起领导责任;全社会关心和支持未成年人思想道德建设的风气尚未全面形成,还存在种种不利于未成年人健康成长的社会环境和消极因素;学校教育中重智育轻德育、重课堂教学轻社会实践的现象依然存在,推进素质教育的任务艰巨,教师职业道德建设有待进一步加强;随着人员流动性加大,一些家庭放松了对子女的教育,一些家长在教育子女尤其是独生子女的观念和方法上存在误区,给未成年人教育带来新的问题;未成年人思想道德建设在体制机制、思想观念、内容形式、方法手段、队伍建设、经费投入、政策措施等方面还有许多与时代要求不相适应的地方。这些问题应当引起足够重视,并采取有效措施加以解决。

(四)实现中华民族的伟大复兴,需要一代又一代人的不懈努力。从未成年人抓起,培养和造就千千万万具有高尚思想品质和良好道德修养的合格建设者和接班人,既是一项长远的战略任务,又是一项紧迫的现实任务。我们要从确保党的事业后继有人和社会主义事业兴旺发达的战略高度,从全面建设小康社会和实现中华民族伟大复兴的全局高度,从树立和落实科学发展观,坚持以人为本,执政为民的高度,充分认识加强和改进未成年人思想道德建设的重要性和紧迫性,适应新形势新任务的要求,积极应对挑战,加强薄弱环节,在巩固已有成果的基础上,采取扎实措施,努力开创未成年人思想道德建设工作的新局面。

二、加强和改进未成年人思想道德建设的指导思想、基本原则和主要任务

(五)当前和今后一个时期,加强和改进未成年人思想道德建设的指导思想是:坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻十六大精神,全面落实《爱国主义教育实施纲要》、《公民道德建设实施纲要》,紧密结合全面建设小康社会的实际,针对未成年人身心成长的特点,积极探索新世纪新阶段未成年人思想道德建设的规律,坚持以人为本,教育和引导未成年人树立中国特色社会主义的理想信念和正确的世界观、人生观、价值观,养成高尚的思想品质和良好的道德情操,努力培育有理想、有道德、有文化、有纪律的,德、智、体、美全面发展的中国特色社会主义事业建设者和接班人。

(六)加强和改进未成年人思想道德建设要遵循以下原则:(1)坚持与培育“四有”新人的目标相一致、与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的原则。既要体现优良传统,又要反映时代特点,始终保持生机与活力。(2)坚持贴近实际、贴近生活、贴近未成年人的原则。既要遵循思想道德建设的普遍规律,又要适应未成年人身心成长的特点和接受能力,从他们的思想实际和生活实际出发,深入浅出,寓教于乐,循序渐进。多用鲜活通俗的语言,多用生动典型的事例,多用喜闻乐见的形式,多用疏导的方法、参与的方法、讨论的方法,进一步增强工作的针对性和实效性,增强吸引力和感染力。(3)坚持知与行相统一的原则。既要重视课堂教育,更要注重实践教育、体验教育、养成教育,注重自觉实践、自主参与,引导未成年人在学习道德知识的同时,自觉遵循道德规范。(4)坚持教育与管理相结合的原则。不断完善思想道德教育与社会管理、自律与他律相互补充和促进的运行机制,综合运用教育、法律、行政、舆论等手段,更有效地引导未成年人的思想,规范他们的行为。

(七)未成年人思想道德建设的主要任务是:(1)从增强爱国情感做起,弘扬和培育以爱国主义为核心的伟大民族精神。深入进行中华民族优良传统教育和中国革命传统教育、中国历史特别是近现代史教育,引导广大未成年人认识中华民族的历史和传统,了解近代以来中华民族的深重灾难和中国人民进行的英勇斗争,从小树立民族自尊心、自信心和自豪感。(2)从确立远大志向做起,树立和培育正确的理想信念。进行中国革命、建设和改革开放的历史教育与国情教育,引导广大未成年人正确认识社会发展规律,正确认识国家的前途和命运,把个人的成长进步同中国特色社会主义伟大事业、同祖国的繁荣富强紧密联系在一起,为担负起建设祖国、振兴中华的光荣使命做好准备。(3)从规范行为习惯做起,培养良好道德品质和文明行为。大力普及“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范,积极倡导集体主义精神和社会主义人道主义精神,引导广大未成年人牢固树立心中有祖国、心中有集体、心中有他人的意识,懂得为人做事的基本道理,具备文明生活的基本素养,学会处理人与人、人与社会、人与自然等基本关系。(4)从提高基本素质做起,促进未成年人的全面发展。努力培育未成年人的劳动意识、创造意识、效率意识、环境意识和进取精神、科学精神以及民主法制观念,增强他们的动手能力、自主能力和自我保护能力,引导未成年人保持蓬勃朝气、旺盛活力和昂扬向上的精神状态,激励他们勤奋学习、大胆实践、勇于创造,使他们的思想道德素质、科学文化素质和健康素质得到全面提高。


三、扎实推进中小学思想道德教育

(八)学校是对未成年人进行思想道德教育的主渠道,必须按照党的教育方针,把德育工作摆在素质教育的首要位置,贯穿于教育教学的各个环节。要把弘扬和培育民族精神作为思想道德建设极为重要的任务,纳入中小学教育的全过程。

加快中小学思想品德、思想政治课的改进和建设,充分利用和整合各种德育资源,深入研究中小学生思想品德形成的规律和特点,把爱国主义教育、革命传统教育、中华传统美德教育和民主法制教育有机统一于教材之中,并保证占有适当份量,努力构建适应21世纪发展需要的中小学德育课程体系。积极改进中小学思想品德、思想政治课教学方法和形式,采用未成年人喜闻乐见、生动活泼的方式进行教学,把传授知识同陶冶情操、养成良好的行为习惯结合起来。要积极探索实践教学和学生参加社会实践、社区服务的有效机制,建立科学的学生思想道德行为综合考评制度。要因地制宜,积极开展各种富有趣味性的课外文化体育活动、怡情益智的课外兴趣小组活动和力所能及的公益性劳动,培养劳动观念和创新意识,丰富课外生活。要加强心理健康教育,培养学生良好的心理品质。要把思想品德教育与法制教育紧密结合起来,使二者有机统一,相辅相成。要在中小学生中广泛开展“珍惜生命、远离毒品”教育和崇尚科学文明、反对迷信邪教教育,坚决防止毒品、邪教进校园。要加强工读学校建设,对有不良行为的未成年人进行矫治和帮助。

要采取坚决措施,改革课程设置、教材和教学方法,切实减轻中小学生的课业负担,为加强学生思想道德建设,增强创新精神和实践能力,培育德、智、体、美全面发展的社会主义事业接班人创造良好条件。

(九)要依据不同年龄段学生的特点,抓紧修订和完善中小学生《守则》和日常行为规范。对小学生重点是规范其基本言行,培养良好习惯。对中学生重点是加强爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义教育,引导他们树立正确的理想信念和世界观、人生观、价值观。制定和推行行为规范,要以促进学生全面发展为出发点和落脚点,反映时代和社会进步的要求,体现对学生的尊重与信任,引导学生自觉遵纪守法。

(十)切实加强教师职业道德建设。学校全体教职员工要树立育人为本的思想,认真贯彻《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》和《中小学教师职业道德规范》,热爱学生,言传身教,为人师表,教书育人,以高尚的情操引导学生德、智、体、美全面发展。教育行政部门和学校要制定和完善有关规章制度,调动全体教师的工作积极性与责任感,充分发挥广大教师在全面推进素质教育进程中的主力军作用。要完善学校的班主任制度,高度重视班主任工作,选派思想素质好、业务水平高、奉献精神强的优秀教师担任班主任。学校各项管理工作、服务工作也要明确育人职责,做到管理育人、服务育人。

四、充分发挥共青团和少先队在未成年人思想道德建设中的重要作用

(十一)加强中学团组织建设,把中学共青团工作纳入学校素质教育的总体布局,推荐优秀青年教师做团的工作。要办好中学生业余团校,配合学校党组织办好高中生业余党校,在确保质量、坚持标准的前提下,做好在高中生中择优培养发展党员的工作。加强对中学学生会工作的指导,更好地发挥他们的作用。

(十二)把少先队工作纳入教育发展规划,把对少先队工作的指导、检查、考核纳入教育行政部门的督导、评估范畴。各级共青团组织和教育行政部门的有关负责同志要参与同级少先队工作委员会工作。中小学校党组织和行政部门要积极支持少先队开展活动,并选派优秀青年教师担任少先队辅导员,把少先队辅导员培训纳入师资培训体系。要建立和完善校外辅导员制度,选聘热心少先队工作、有责任心、有能力、有经验的人士担任校外志愿辅导员。少先队小干部要实行民主选举,定期轮流任职。共青团组织和教育、民政等部门要密切协作,积极推进社区少工委建设,扩大少先队工作的覆盖面。

五、重视和发展家庭教育

(十三)家庭教育在未成年人思想道德建设中具有特殊重要的作用。要把家庭教育与社会教育、学校教育紧密结合起来。各级妇联组织、教育行政部门和中小学校要切实担负起指导和推进家庭教育的责任。要与社区密切合作,办好家长学校、家庭教育指导中心,并积极运用新闻媒体和互联网,面向社会广泛开展家庭教育宣传,普及家庭教育知识,推广家庭教育的成功经验,帮助和引导家长树立正确的家庭教育观念,掌握科学的家庭教育方法,提高科学教育子女的能力。充分发挥各类家庭教育学术团体的作用,针对家庭教育中存在的突出问题,积极开展科学研究,为指导家庭教育工作提供理论支持和决策依据。

(十四)党政机关、企事业单位和社区、村镇等城乡基层单位,要关心职工、居民的家庭教育问题,教育引导职工、居民重视对子女特别是学龄前儿童的思想启蒙和道德品质培养,支持子女参与道德实践活动。注意加强对成年人的思想道德教育,引导家长以良好的思想道德修养为子女作表率。要把家庭教育的情况作为评选文明职工、文明家庭的重要内容。特别要关心单亲家庭、困难家庭、流动人口家庭的未成年子女教育,为他们提供指导和帮助。

要高度重视流动人口家庭子女的义务教育问题。进城务工就业农民流入地政府要建立和完善保障进城务工就业农民子女接受义务教育的工作制度和机制。流出地政府要积极配合做好各项服务工作。民政部门及其所属的儿童福利机构和流浪儿童救助保护机构,要按照《中华人民共和国未成年人保护法》等有关法律法规的要求,做好孤残儿童合法权益的保护工作和流浪儿童的救助保护工作。

六、广泛深入开展未成年人道德实践活动

(十五)思想道德建设是教育与实践相结合的过程。要按照实践育人的要求,以体验教育为基本途径,区分不同层次未成年人的特点,精心设计和组织开展内容鲜活、形式新颖、吸引力强的道德实践活动。各种道德实践活动都要突出思想内涵,强化道德要求,并与丰富多彩的兴趣活动和文体活动结合起来,注意寓教于乐,满足兴趣爱好,使未成年人在自觉参与中思想感情得到熏陶,精神生活得到充实,道德境界得到升华。

面向中小学生开展的活动,要经教育行政部门或学校党团队组织统一协调和部署,把学生安全和社会效益放在首位。要采取多种手段,支持中西部地区和农村开展未成年人道德实践活动。

(十六)各种法定节日,传统节日,革命领袖、民族英雄、杰出名人等历史人物的诞辰和逝世纪念日,建党纪念日、红军长征、辛亥革命等重大历史事件纪念日,“九一八”、“南京大屠杀”等国耻纪念日,以及未成年人的入学、入队、入团、成人宣誓等有特殊意义的重要日子,都蕴藏着宝贵的思想道德教育资源。要抓住时机,整合资源,集中开展思想道德主题宣传教育活动。要组织丰富多彩的主题班会、队会、团会,举行各种庆祝、纪念活动和必要的仪式,引导未成年人弘扬民族精神,增进爱国情感,提高道德素养。每年的“公民道德宣传日”,在面向社会公众开展道德教育的同时,要注意组织好面向未成年人的宣传教育活动。要丰富未成年人节假日参观、旅游活动的思想道德内涵,精心组织夏令营、冬令营、革命圣地游、红色旅游、绿色旅游以及各种参观、瞻仰和考察等活动,把深刻的教育内容融入到生动有趣的课外活动之中,用祖国大好风光、民族悠久历史、优良革命传统和现代化建设成就教育未成年人。

要运用各种方式向广大未成年人宣传介绍古今中外的杰出人物、道德楷模和先进典型,激励他们崇尚先进、学习先进。通过评选三好学生、优秀团员和少先队员、先进集体等活动,为未成年人树立可亲、可信、可敬、可学的榜样,让他们从榜样的感人事迹和优秀品质中受到鼓舞、汲取力量。

七、加强以爱国主义教育基地为重点的未成年人活动场所建设、使用和管理

(十七)充分发挥爱国主义教育基地对未成年人的教育作用。各类博物馆、纪念馆、展览馆、烈士陵园等爱国主义教育基地,要创造条件对全社会开放,对中小学生集体参观一律实行免票,对学生个人参观可实行半票。要采取聘请专业人才、招募志愿者等方式建立专兼职结合的辅导员队伍,为未成年人开展参观活动服务。

(十八)要加强青少年宫、儿童活动中心等未成年人专门活动场所建设和管理。已有的未成年人专门活动场所,要坚持把社会效益放在首位,坚持面向未成年人、服务未成年人的宗旨,积极开展教育、科技、文化、艺术、体育等未成年人喜闻乐见的活动,把思想道德建设内容融于其中,充分发挥对未成年人的教育引导功能。要深化内部改革,增强自身发展活力,不断提高社会服务水平。同时,各级政府要把未成年人活动场所建设纳入当地国民经济和社会事业发展总体规划。大城市要逐步建立布局合理、规模适当、功能配套的市、区、社区未成年人活动场所。中小城市要因地制宜重点建好市级未成年人活动场所。有条件的城市要辟建少年儿童主题公园。经过3至5年的努力,要做到每个县都有一所综合性、多功能的未成年人活动场所。各地在城市建设、旧城改造、住宅新区建设中,要配套建设可向未成年人开放的基层活动场所,特别是社区活动场所。有关部门要对已建的未成年人活动场所进行认真清理整顿,名不副实的要限期改正,被挤占、挪用、租借的要限期退还。图书馆、文化馆(站)、体育场(馆)、科技馆、影剧院等场所,也要发挥教育阵地的作用,积极主动地为未成年人开展活动创造条件。

(十九)属于公益性文化事业的未成年人校外活动场所建设和运行所需资金,地方各级人民政府要予以保证,中央可酌情对全国重点爱国主义教育基地以及中西部地区和贫困地区的未成年人活动设施建设,予以一定补助。要在国家彩票公益金中安排一定数额资金,用于未成年人活动场所建设。国家有关部门和地方各级人民政府要制定优惠政策,吸纳社会资金,鼓励、支持社会力量兴办未成年人活动场所。

八、积极营造有利于未成年人思想道德建设的社会氛围

(二十)各类大众传媒都要增强社会责任感,把推动未成年人思想道德教育作为义不容辞的职责,为加强和改进未成年人思想道德建设创造良好舆论氛围。要发挥各自优势,积极制作、刊播有利于未成年人身心健康的公益广告,增加数量,提高质量,扩大影响。各级电台、电视台都要开设和办好少儿专栏或专题节目。中央电视台要进一步办好少儿频道,各地要切实抓好中央电视台少儿频道的落地、覆盖工作。省(区、市)和副省级城市电视台要创造条件逐步开设少儿频道。少儿节目要符合少年儿童的欣赏情趣,适应不同年龄层次少年儿童的欣赏需求,做到知识性、娱乐性、趣味性、教育性相统一。各类报刊要热心关注未成年人思想道德建设,加强宣传报道。面向未成年人的报纸、刊物和其他少儿读物,要把向未成年人提供更好的精神食粮作为自己的神圣职责,努力成为未成年人开阔眼界、提高素质的良师益友和陶冶情操、愉悦身心的精神园地。

加强少年儿童影视片的创作生产,积极扶持国产动画片的创作、拍摄、制作和播出,逐步形成具有民族特色、适合未成年人特点、展示中华民族优良传统的动画片系列。积极探索与社会主义市场经济发展相适应的少年儿童电影发行、放映工作新路子,形成少年儿童电影的发行放映院线。

(二十一)各类互联网站都要充分认识所肩负的社会责任,积极传播先进文化,倡导文明健康的网络风气。重点新闻网站和主要教育网站要发挥主力军作用,开设未成年人思想道德教育的网页、专栏,组织开展各种形式的网上思想道德教育活动。在有条件的校园和社区内,要有组织地建设一批非营业性的互联网上网服务场所,为未成年人提供健康有益的绿色网上空间。信息产业等有关部门要制定相关政策,积极推进这项工作。学校要加强对校园网站的管理,规范上网内容,充分发挥其思想道德教育的功能。要遵循网络特点和网上信息传播规律,充分考虑未成年人的兴趣爱好,加强网上正面宣传,唱响主旋律,打好主动仗,为广大未成年人创造良好的网络文化氛围。

(二十二)要充分考虑未成年人成长进步的需求,精心策划选题,创作、编辑、出版并积极推荐一批知识性、趣味性、科学性强的图书、报刊、音像制品和电子出版物等未成年人读物和视听产品。有关部门要继续做好面向未成年人的优秀影片、歌曲和图书的展演、展播、推介工作,使他们在学习娱乐中受到先进思想文化的熏陶。要积极鼓励、引导、扶持软件开发企业,开发和推广弘扬民族精神、反映时代特点、有益于未成年人健康成长的游戏软件产品。要积极推进全国文化信息资源共享工程建设,让健康的文化信息资源通过网络进入校园、社区、乡村、家庭,丰富广大未成年人的精神文化生活。

(二十三)要积极推动少儿文化艺术繁荣健康发展。加强少儿文艺创作、表演队伍建设,注重培养少儿文艺骨干力量。鼓励作家、艺术家肩负起培养和教育下一代的历史责任,多创作思想内容健康、富有艺术感染力的少儿作品。加大政府对少儿艺术演出的政策扶持力度,增强少儿艺术表演团体发展活力。文化、教育、共青团、妇联、文联、作协等有关职能部门和人民团体要认真履行各自的职责,党委宣传部门要加强指导协调,大力繁荣和发展少儿文化艺术。


九、净化未成年人的成长环境

(二十四)坚持不懈地开展“扫黄”“打非”斗争,加强文化市场监管,坚决查处传播淫秽、色情、凶杀、暴力、封建迷信和伪科学的出版物。严格审查面向未成年人的游戏软件内容,查处含有诱发未成年人违法犯罪行为和恐怖、残忍等有害内容的游戏软件产品。制定相关法规,加强对玩具、饰品制作销售的监管,坚决查处宣扬色情和暴力的玩具、饰品。严格未成年人精神文化产品的进口标准,严把进口关,既要有选择地把世界各国的优秀文化产品介绍进来,又要防止境外有害文化的侵入。

(二十五)加强对互联网上网服务营业场所和电子游戏经营场所的管理。严格执行《互联网上网服务营业场所管理条例》,要按照取缔非法、控制总量、加强监管、完善自律、创新体制的要求,切实加强对网吧的整治和管理。认真落实未成年人不得进入营业性网吧的规定,落实在网吧终端设备上安装封堵色情等不健康内容的过滤软件,有效打击违法行为。推广绿色上网软件,为家长监管未成年人在家庭中的上网行为提供有效技术手段。各有关部门要依法治理利用电子邮件、手机短信等远程通信工具和群发通信传播有害信息、危害未成年人身心健康的违法行为。

加强对营业性歌舞娱乐场所、电子游艺厅、录像厅等社会文化场所的管理。认真落实《互联网上网服务营业场所管理条例》和国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》、《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》规定,进一步优化校园周边环境,中小学校园周边200米内不得有互联网上网服务营业场所和电子游戏经营场所,不得在可能干扰学校教学秩序的地方设立经营性娱乐场所。

十、切实加强对未成年人思想道德建设工作的领导

(二十六)各级党委和政府要把加强和改进未成年人思想道德建设作为一项事关全局的战略任务,纳入经济社会发展总体规划,列入重要议事日程,切实加强和改善领导。要形成党委统一领导、党政群齐抓共管、文明委组织协调、有关部门各负其责、全社会积极参与的领导体制和工作机制。地方各级党委主要负责同志要负起政治责任,经常分析未成年人思想道德状况,及时了解未成年人思想道德建设工作情况,认真研究解决重大问题。各级政府要把未成年人思想道德建设摆在重要位置,狠抓措施的落实;要给予必要的财力支持,并随着财政收入的增长逐步加大支持力度。

(二十七)中央精神文明建设指导委员会负责指导全国未成年人思想道德建设工作,督促检查各地区各部门贯彻落实中央关于加强和改进未成年人思想道德建设工作部署的情况,组织协调各有关部门和社会各方面共同做好未成年人思想道德建设工作。各地文明委要在同级党委领导下,担负起相应责任。要采取切实措施,充实和加强各级文明委的办事机构,搞好思想建设、组织建设和作风建设,使其更好地履行职能,发挥作用。各级宣传、教育、文化、体育、科技、广播影视、新闻出版、信息产业、民政、公安、海关、财政、税务等部门,共青团和工会、妇联等群团组织,在加强和改进未成年人思想道德建设中担负着重要责任,要结合业务工作,发挥各自优势,明确职责,密切配合,形成合力。要加强对未成年人成长规律的科学研究,为做好未成年人思想道德建设工作提供科学依据。要充分发挥民主党派、工商联和无党派人士在未成年人思想道德建设中的作用。

(二十八)要建立健全学校、家庭、社会相结合的未成年人思想道德教育体系,使学校教育、家庭教育和社会教育相互配合,相互促进。城市社区、农村乡镇和村民委员会,以及其他一切基层组织要切实担负起加强未成年人思想道德建设的社会责任,整合利用各种教育资源和活动场所,开展富有吸引力的思想教育和文体活动,真正把教育引导未成年人的工作落实到基层。要把为未成年人健康成长创造良好社会环境作为创建文明城市、文明社区、文明村镇、文明单位的重要内容。各级党委、政府和社会各界都要认真贯彻《中华人民共和国未成年人保护法》,切实维护未成年人的合法权益。要着力建设好中小学及幼儿园教师队伍,各类文化市场管理队伍,青少年宫、博物馆、爱国主义教育基地等各类文化教育设施辅导员队伍,老干部、老战士、老专家、老教师、老模范等“五老”队伍,形成一支专兼结合、素质较高、人数众多、覆盖面广的未成年人思想道德建设工作队伍。要重视关心下一代工作委员会的工作,支持他们为加强和改进未成年人思想道德建设贡献力量。

加强和改进未成年人思想道德建设,是全党全社会的共同任务。各有关部门和社会各有关方面,都要大力弘扬求真务实精神,大兴求真务实之风,根据各自担负的职责和任务,采取有效措施,狠抓贯彻落实,勇于开拓创新,注重工作实效,切实把加强和改进未成年人思想道德建设的各项工作落到实处。(完)

  内容提要: 我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体,而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端,宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系;在判定网络服务提供者侵权责任之前,应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。


随着现代信息技术的高速发展,网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括,如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为,一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性,最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释,即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称网络传播权司法解释)和《中华人民共和国著作权法》(修改草案)(以下简称著作权法修改草案)。总的看来,这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为,而只字未提其他领域的网络侵权。而且,即使就著作权领域的网络侵权而言,二者关于归责要件的规定也不太一致,这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。
一直以来,关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加,却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄,且相互之间存在抵牾,根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决,将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手,参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说,对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究,希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。
一、侵权责任规范的“双轨制”
(一)侵权责任规范“双轨制”的表现
目前,我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有:《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《网络传播权条例》)、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范,不难发现,它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”:侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。
具体而言,侵权责任与免责规范脱节主要表现为,我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式,而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条,还是网络传播权司法解释,均以侵权责任的构成要件为核心,却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突,从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中,一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件,即应当承担责任。如,网络传播权司法解释第七条第二款规定,网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制,即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,且未采取必要措施时,才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素,没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。
网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力,这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任,欧盟法和德国法均以如下思想为基础:绝不扩大一般法的责任规定,而是在特别情况下对责任进行限制,从而降低网络服务提供者对那些(非由自己引起的)间接性权利损害承担责任的风险(欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款)[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务,并明确指出,仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此,在以免责为核心的立法模式中,网络服务提供者只有在不适用全部免责条件,且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如,对于传输服务提供者而言,即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权,也不可能对已经发生的行为进行干预。因此,主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释,明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者,只要具备主观要件便构成侵权(第7条第2款、第10条)。由此可知,网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手,对其免责可能性进行充分考虑,而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件,犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上,网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件,已从侵权行为方面改变了其服务的性质,使之转变成为自己信息提供服务(第8条第4款、第11条、第12条)。在这种情况下,这些网络服务提供者不应再适用免责条款,而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法,则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。
从侵权客体保护的角度来讲,侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看,网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体;网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务,以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为,那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离,则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权,而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益,甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初,便具有相对狭小的适用空间,不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。
这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明,国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法,主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的,美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看,人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言,调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法,以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言,是否造成侵权应有更高的标准,即必须对绝对权造成损害[3]。这表明,初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上,没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实,很多国家均注意到,随着网络的普及与网络应用的多元化发展,网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律,以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求,如德国三次修订《电信媒体法》,奥地利也制定了《电子商务法》。然而,时至今日,我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念,仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条,似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法,既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围,也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。
虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷,而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件,但是,从法的安定性考虑,类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时,一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则,而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑,作出较为恰当的判决,不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后,恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是,著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如,名誉权是否遭受侵犯,并不以网络服务提供者是否知道为前提,而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言,它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲,信息网络传播权侵权是一种行为犯,而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生,而没有造成被侵权人的权利损害,对于信息网络传播权而言,可能已经构成侵权,而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中,通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是,网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重:一方面,它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定,通知仅沦为一种应知的方式,并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来,《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面,该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域,但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释,因此,这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。
(二)侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出,我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看,《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权,而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲,网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范,而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话,其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来,网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害:
1.不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条:
(1)红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则,仅适用于具有存储功能的网络服务提供者,如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定,当有明显的侵权事实存在,而上述网络服务提供者视而不见,不采取任何措施时,将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者,且仅限于对损害赔偿责任的排除,不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知,并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件,这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定:“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》(草案)曾规定了应知,但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定,仅规定了“知道”。这表明,《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
(2)通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定,是有其用意的。虽然该规定尚不完善,但它希望区分主观过错的程度,即恶意(积极追求)与获悉(被动知道),并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈,这不仅修改了红旗条款的含义,扩大了其适用范围,而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言,该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为,而被通知或告知侵权事实的存在,其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定,不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会,而且会使它们因未能在极短时间(1-5天)作出反应而被迫承担侵权责任。
(3)获得经济利益与过错的关系。网络服务提供者不论作为直接侵权行为人,还是共同侵权行为人,它实施侵权行为并非一定为获得经济利益,而其是否获得经济利益也未必与应否承担侵权责任必然相关。不少网站属于非营利性网站,而且很多经营性网站所提供的多种网络服务均属免费服务。网络传播权司法解释将获得经济利益作为认定主观过错的要件,可能是因为它考虑到个别网络服务提供者主动放任侵权发生,并有从中营利的可能性,如存储服务提供者。但是这种将个别性的侵权要件作为普遍性归责要件加以规定的做法极不恰当。虽然《千禧年数字版权法》对个别网络服务提供者的营利性作出了规定,但该规定是和一定前提相结合的。如信息定位工具服务提供者只有在对侵权行为有控制权利和能力,并从侵权行为中获利的情况下,才不得主张免责条款。
2.网络服务提供者对自己信息的侵权责任
网络传播权司法解释尽管以信息网络传播权为标题,但它并未界定信息网络传播权的含义。根据著作权法修改草案第十一条第八款,提供自己信息的网络服务也应包括在内,那么网络内容服务提供者(ICP)也属于信息网络传播权含义中的网络服务提供者。这些网络服务提供者实施的侵权行为是否应当适用网络传播权司法解释?从该司法解释来看,它只将传输、接入、存储、搜索引擎、链接、点对点服务包括在内。因为根据其第三条,网络服务提供者提供的是他人的作品,而且其关于过错认定等具体责任构成要件,也仅涉及存储、搜索引擎和链接等网络服务提供者。不过,既然该司法解释规范的是与信息网络传播权有关的侵权行为,那么它当然应规范内容服务提供者的侵权行为。因为内容服务提供者在提供内容服务时,既可能提供他人的作品,如登载新闻,被授权刊载作品等的交互服务,也可能提供非交互服务,还有可能通过改编、推荐等行为将他人信息作为自己信息[4]。接受他人信息是指,他人产生信息的内容,网络服务提供者通过对这些信息全部或部分有意识地选择,使第三方将该信息看做网络服务提供者的信息。在此种情形下,网络服务提供者当然应承担这些信息所引致的责任[5]。国外的网络法规之所以能将为自己信息服务的网络服务提供者排除在外,是因为它们都设有专条,将网络服务提供者有关的免责条款与一般侵权法规范区分开来,规定提供自己信息的网络服务提供者应直接适用一般侵权法规范,而不适用免责条款(如德国《电信媒体法》第7条第1款)。
3.网络服务提供者侵权责任规定的类推适用
除了前述著作权领域的司法解释外,北京、浙江等地的一些地方法院也发布过与网络著作权有关的审判指导意见。这向我们传递了一个明确的信号,立法和实务皆对著作权领域的网络侵权非常重视,却鲜有关注其他领域的网络侵权。前已述及,信息网络传播权的一些责任构成要件并不能直接适用于其他法律领域,如人格权侵权领域。实际上,除了人格权领域以外,很多其他领域的侵权均难以仅通过著作权领域的规则得到解决。如网络服务提供者在提供竞价排名、网络秒杀、团购、竞拍、社交网站等服务时,往往会受到经济利益驱使而发布虚假广告,介绍虚假产品,甚至为了打击竞争对手、吸引眼球而在三级链接中埋藏一些色情广告、图片链接等。这些行为侵犯的并不是著作权中的财产权,即信息网络传播权,而是一般意义上的财产权、人格权,还会给被侵权者造成精神损害。
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险,应深入检讨“双轨制”的形成原因,从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心,那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义,从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外,相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义,这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来,那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
(一)信息网络传播权与向公众传播权
1.信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要,2001年《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义,但由于第十条第十一项规定了广播权,将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知,该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权,其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为,网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者,主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构,包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此,条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词,并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过,从判例来看,通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴,并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词,改采信息网络传播权,并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是,根据《电信业务目录》(2003),移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务,电信业务除了基础电信业务,尚包括增值电信业务,而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看,网络传播权司法解释也没有说明,其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中,信息网络传播权的定义被进一步扩大,直播、转播也被列入其中。
由上述分析可知,各种规范性文件对信息网络传播权、信息网络范围的理解并不完全一致。既然信息网络传播权、网络著作权均是为了契合互联网条约的要求而创制的术语,那么欲分析它们的确切涵义,必须从了解互联网条约中相关的向公众传播权入手。
2.向公众传播权
互联网条约是指世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(以下简称WPPT)。就对应关系而言,我国立法者显然想用信息网络传播权一词来对应向公众传播权。究竟这两个术语在内涵和外延上是否等同,不妨先来看看向公众传播权的涵义。
WCT第8条包括交互式和非交互式的传播。交互式传播即著作权人将其作品通过有线或无线的方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。在对交互式传播的立法上,世界知识产权组织外交会议采纳了“伞形解决方案”,“以中立的‘提供’概念为基础,允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施WCT及WPPT规定的相关义务”[7]。从上述条约间的关系来看,交互式传播并不是广播,因为广播和电视中传输者是主动的,而用户对广播和电视是被动接受的[8]。可见,“伞形解决方案”只解决交互式传播的方式问题,与责任承担与免责条款无涉。
有学者主张,WCT和WPPT增加了《伯尔尼公约》第11条之2与第14条规定广播权之外的向公众传播权。据此,向公众传播权“主要指通过网络环境,将作品或表演等以数字化的形式传播。这种传播与广播的不同在于:公众中的不特定主体需要获得某作品或表演的服务时,并不受预定时间的限制,可以根据自己的需要。而获得广播中的作品或表演,则要受预定广播节目时间的限制”[9]。但是,这并不意味着这位学者将向公众传播权仅限定为通过交互式进行的传播,他认为向公众传播权包括交互式和非交互式传播,且包括广播权。
由此,有学者认为,向公众传播权包含了“以一切技术手段向公众传播作品的行为”[10]。这种看法是否准确呢?在《伯尔尼公约》中,只有三种类型的向公众传播的子权利能适用于所有类型的作品:广播权、通过有线向公众传播广播作品的权利、无线转播广播作品的权利,而WCT第8条前半部分弥补了《伯尔尼公约》关于向公众传播权客体规定上的漏洞,如摄影作品等不能以传统方式向公众传播,却能在交互式数字网络环境下向公众传播的权利,确认文学和艺术作品的作者享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。这样一来,该条前半部分中包括了广播权,而其后半部分则主要规定将其作品向公众提供的权利,即使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品,即交互式提供的权利。至于哪些权利属于交互式提供的对象,世界知识产权组织外交会议只规定了伞形解决方案,允许缔约各方自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为[11]。由上可见,《著作权法》创制的信息网络传播权是落实“伞形解决方案”的一种有益尝试,但正是这种尝试导致其后有关网络服务提供者的立法偏离了对所有权利的一体保护,而陷入了仅以信息网络传播权为主要保护对象的误区。
有学者指出,我国立法中使用的信息网络传播权源于对WCT第8条后半句逐字对译的方式而得来的[12]。其实,是否将向公众传播权与广播权进行划分,取决于各国立法的选择,并无一定之规。例如WPPT第2条区分了广播和向公众传播,而欧盟《信息社会版权指令》则将广播权包含在向公众传播权之中,我国《著作权法》却一直将广播权作为一种独立的权利加以规定,著作权法修改草案仍然如此。只不过,该草案既规定了播放权(广播权)、又规定了信息网络传播权,并将直播、转播纳人信息网络传播权之中,这就将非交互式传播也归入了信息网络传播权之中,从实质上改变了信息网络传播权原本的涵义。仔细分析不难发现,并非所有交互式网络传播均适用免责条款,各国在特殊侵权责任构建方面均严格限制了交互式网络传播者的范围。就直播、转播而言,其完全可为广播权所涵盖,即使是通过计算机网络传输,其法律性质也并无不同。既然我国对广播权和信息网络传播权作出了分别规定,那么就应当将信息网络传播权仅限于交互式的网络传播,否则会人为地造成概念间的混淆和法规之间的矛盾。
(二)交互式传播与网络服务提供者的免责条款
前已述及,不同国家和地区采用的“伞形解决方案”各有特色,这与它们关于电信、互联网、广电的立法有关。尽管如此,它们关于交互式传播中网络服务提供者免责条款的规定却大体一致:免责条款仅适用于为他人信息提供服务的网络服务提供者,而且根据其服务方式不同,免责条款也有差异,如德国《电信媒体法》第8-11条、《千禧年数字版权法》第512条、欧盟《电子商务指令》第12-14条。
德国对通信、电信媒体、广播电视分别进行了立法。根据《电信媒体法》,提供信息和通信服务的网络服务提供者并不包括广播电视服务提供者,也不包括仅传输电信网络信号的传统电信服务。根据该法,通信服务通常指完全或主要传输通信信号的有偿服务,包括在广电网中的传输服务。该法所指的电信媒体服务包含了各种形式的交互式服务,但提供自己信息的服务提供者,按照一般法来承担责任,而只有提供他人信息的服务提供者,才适用第8-10条的免责条款。
美国也区分了传统电信业务和交互式电信业务。《美国电信法》中的通信服务是指,无论使用任何设备,直接为公众提供有偿通信,或向这个层次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公众提供通信成为可能。《千禧年数字版权法》第512(k)款将临时性数字网络传输中的服务提供者界定为:任何一个在由用户指定的两点或数点之间,对于用户选择的材料,不修改其传输或收到的材料内容,而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位。其他三款规定中的服务提供商是指在线服务或网络接入提供商,或在线服务或网络接入设备的运营商。可见,该法仅规范互联网接入服务提供商和互联网在线服务提供商[13],而不规范电信服务商或广电服务商,其免责条款也仅限于临时性数字网络传输、系统缓存、存储和信息定位工具服务提供者。
与德国和美国不同,欧盟《信息社会版权指令》前言第(22)项将向公众传播权做了广义理解,其覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行包括广播在内的任何此种传输或转播。值得注意的是,该指令并未将向公众传播权作为网络服务提供者责任的体系的核心,而是以信息社会服务为基础来构建网络服务提供者的责任体系。信息社会服务包括在线信息通信或商务通信服务、提供检索、取得或检索数据工具的服务、通过通信网传输信息的服务、提供接入通信网络的服务,以及为服务接受者上载信息提供存储的服务。非交互式传播的电视播送与电台广播由于并非应个别请求而提供的服务,故被排除在信息社会服务之外,视频点播等点对点的服务则被包含在内。该指令前言第(42)项对提供传输及暂时存储服务的免责条件进行了限制,其仅适用于当信息社会服务提供者的活动仅限于在第三方所提供的信息通过某一通信网络进行传输或暂时存储时,运营该网络或提供该网络接入服务的技术过程,其纯粹的目的只是为了使该传输更有效率的情况。综上,虽然信息社会服务包括了通信网、互联网与广电网的交互式传播,但广电网只有在提供应用户需要的、第三方信息(即他人信息)的传输服务时才具有信息社会服务中网络的作用,其服务提供者才能主张免责条款。
(三)信息网络传播权与网络服务提供者的界定
1.信息网络传播权涵义的限定
尽管我国创制信息网络传播权是为了应对WCT第8条中的向公众传播权,但是不应当机械地理解这种对应。这是因为我国不同时期的立法对“伞形解决方案”的落实措施并不一致。就信息传播权的概念而言,《网络传播权条例》只涵盖了通过有线或无线方式的交互式传播,著作权法修改草案将广播权包括其中,而网络传播权司法解释则包括了广播权和移动通信网络中的交互式和非交互式传播。由于广播权的单独规定可以看做是对向公众传播权中非交互传播方式的一种弥补,并且广电网中为自己信息提供的服务并不适用免责条款。由此,可将广电网中为自己信息提供服务的交互式传播涵盖到广播权,并将信息网络传播权限定为互联网、电信网、广电网中为他人信息提供服务的交互式传播。
2.交互式服务不应一概适用免责条款
因为交互式传播不一定均能适用专属于为他人信息提供服务的网络服务提供者的免责条款,所以不能仅从交互式传播的角度来定性网络服务提供者[14]。我国的网络服务提供者免责条款是以信息网络传播权为核心而构建起来的,立法和司法承认互联网、电信网、广电网服务提供者可作为免责主体。从前述国际立法经验和我国广电网的应用来看,广电网中提供交互式服务的网络服务提供者不能一概适用免责条款。这不仅是对信息网络传播权和广播权的概念进行区分的结果,而且与互动式数字电视的功能有关。作为广电网中的交互式服务,互动数字电视是有线数字电视技术与计算机技术、网络技术结合的产物,它实现了用户与播出前端的交互操作,可实现点播、播放控制等主动收看功能,并将提供宽带上网、电视银行、证券交易等服务。虽然主动收看功能属于点对点服务,但这种服务中的信息并非是用户提供的,而是根据节目提供者的意愿来选择的,因此其属于服务提供者所提供的内容,而不属于他人的信息。因此该服务并不属于为他人信息提供的服务。若互动数字电视提供的宽带上网等服务处于完全的技术中立状态,则可将其归入为他人信息提供服务。
3.侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析,只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款,故建议将该款改为:“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时,不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的,《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释,以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言,建议将其第二条中的移动通信网改为电信网,这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务,又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理;建议在第三条中增加交互式传播的表述,以排除非交互式传播,可考虑将该条改为:“网络服务提供者为他人信息提供服务时,适用相应的免责条款,否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款
(一)国际经济条约
国际条约是国家及国际经济组织为确定之间的权利义务所达成的书面协议。国际经济条约是国际经济法的重要渊源。条约分为双边条约和多边条约。多边国际经济条约是国际经济法最主要的渊源,其内容涉及国际贸易、国际投资、国际金融、知识产权的国际保护等各个领域。
(二)国际商业惯例
国际商业惯例是在长期的国际经济交往中经过反复使用而形成的不成文的规则。为了使不成文的国际商业惯例更便于掌握和查找,一些民间性的国际组织或协会对不成文的惯例进行了整理和编纂。如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。国际商业惯例属于任意性的规范,只有在当事人明示选择适用的情况下才对当事人有约束力。当事人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改。
(三)联合国大会的规范性决议
依传统国际法,国际组织并无立法权,国际组织通过的决议一般来说只具有建议的效力,并不对其成员国具有强制力。但是随着国际实践的发展,理论界已倾向于肯定大会决议的法律拘束力,特别是有些联大决议是旨在宣告国际法原则和规范的,应具有法律效力,且有的决议在国际实践中已逐渐被接受,成为各国在国际经济交往中应遵守的准则。
(四)国内立法
国内立法作为国际经济法的渊源是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律规范文件。如一国的对外贸易法、外汇管制法、合同法、海商法、票据法、海关法等。各国在调整涉外经济关系的国内立法上主要采用统一制和分流制。前者指所制定的国内经济立法既适用于国内经济关系,又适用于涉外经济关系。后者指分别制定不同的法律以调整国内及涉外经济关系。
此外,国内判例在普通法国家是重要的国际经济法的国内法渊源,但判例在我国不属于法律的渊源。

  作者:刘莹霜