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山东省职业病防治条例(2004年)

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山东省职业病防治条例(2004年)

山东省人大常委会


山东省职业病防治条例

1999年10月25日山东省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过根据2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈山东省水路交通管理条例〉等十二件地方性法规的决定》修正

第一章 总  则

  第一条为了控制和消除职业危害,防治职业病,保护劳动者身体健康,促进经济发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本条例适用于本省行政区域内有职业危害作业(以下简称有害作业)的企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)以及与之形成劳动关系从事有害作业的劳动者。
  第三条职业病防治工作实行预防为主的方针,遵循防治结合、综合治理的原则。
  第四条各级人民政府应当加强对职业病防治工作的领导,在制定本地区经济和社会发展计划时,统筹安排职业病防治工作。
  各级人民政府应当重视职业病防治科学研究和技术开发,鼓励推广应用保护劳动者身体健康的新技术、新设备、新工艺,限制并逐步淘汰职业危害严重的生产工艺和技术。
  第五条县级以上卫生行政部门负责本行政区域内的职业病防治监督管理工作。
  计划、建设、劳动保障、经济管理等有关行政管理部门按照各自职责,协同卫生行政部门做好职业病防治工作。
  第六条各级工会组织依法对职业病防治工作实行群众监督并提出意见和建议,维护劳动者的合法权益。
  第七条劳动者享有下列职业卫生权利:
  (一)接受职业卫生知识培训;
  (二)获得职业病预防和治疗;
  (三)对违反本条例的行为进行检举和控告;
  (四)在作业场所职业危害因素浓度或者强度超过国家卫生标准而未采取治理措施又无必要的个体防护措施的时候,有权拒绝操作;
  (五)法律、法规规定的其他权利。
  劳动者在劳动过程中应当遵守职业卫生制度,增强职业危害防护意识,严格执行职业卫生操作规程。

第二章 预防

  第八条用人单位应当建立职业卫生管理制度,制定职业卫生操作规程,实行职业卫生责任制,并设立相应的管理组织或专(兼)职人员,具体承担职业病防治工作。
  第九条用人单位应当运用先进技术或者采取有效治理措施改善劳动条件,确保作业场所职业危害因素浓度或者强度符合国家卫生标准。
  第十条涉及有害作业的新建、改建、扩建、技术改造和技术引进项目(以下统称建设项目),应当符合国家卫生标准和要求,其职业卫生防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
涉及有害作业的建设项目立项时,建设单位必须同时提交职业危害预评价报告;该建设项目的设计和竣工,必须经卫生行政部门进行职业卫生审查和验收,并进行职业危害控制效果评价。
  第十一条有害作业场所必须配备必要的职业卫生防护设施。易发生急性职业危害事故的作业场所,应当设置警示标志,配备有效的应急防范设备和救护用品,并设立应急救援组织。
  第十二条用人单位应当对职业卫生防护设施进行经常性维护、检修,定期检测防护效果,确保正常使用;未经卫生行政部门批准,不得擅自拆除或者停止使用。
  用人单位必须为劳动者提供必要的符合国家标准的个人防护用品,并指导和监督其正确使用。
  第十三条任何单位和个人不得将存在职业危害的作业转移给没有职业卫生防护条件的单位和个人。
  第十四条用人单位与劳动者订立劳动合同时,必须将工作过程中存在的职业危害及其后果如实告知劳动者。劳动合同必须同时附有职业危害有关说明。
  第十五条用人单位应当按照国家和省有关规定建立职业卫生档案,记录生产工艺流程及职业危害因素影响劳动者身体健康的有关资料。
  第十六条用人单位必须组织劳动者进行上岗前和定期职业卫生知识培训。劳动者经培训合格后,方可上岗。

第三章 检 测

  第十七条用人单位应当按照国家和省有关规定对作业场所职业危害因素进行检测。
  经省级以上卫生行政部门认证具备检测能力的,应当自行检测;不具备检测能力的,应当委托经省级以上卫生行政部门认证的机构进行检测。
  检测机构和人员必须执行卫生标准和检测技术规范,测定必须科学、真实,不得弄虚作假。
  第十八条用人单位应当按照国家和省卫生行政部门的有关规定,将作业场所职业危害因素浓度或者强度的检测结果报告卫生行政部门和有关行政主管部门,并及时向职工公布。
  第十九条各级卫生行政部门在其管辖范围内,对职业危害因素检测实施质量控制,并进行抽查测定。对同一用人单位进行抽查测定,每年限定为一到两次。

第四章 健康保护

  第二十条用人单位应当为劳动者办理《职业性健康监护证》,用于记录职业史、职业危害接触史、职业性健康检查结果和职业病诊疗等个人健康资料。
  第二十一条对从事有害作业或者对健康有特殊要求的劳动者,用人单位应当在其上岗前组织职业性健康检查。
  对从事有害作业和曾经从事有害作业可能患晚发职业病的离(退)休的劳动者,原用人单位应当定期组织职业性健康检查。劳动者调离有害作业岗位时,用人单位应当对其组织离岗职业性健康检查。
  劳动者接受职业性健康检查治疗所占用的生产、工作时间,应当按照正常出勤处理。
  第二十二条从事职业性健康检查的机构由省级以上卫生行政部门实施资格认证。
  职业性健康检查的内容、期限等,按照国家和省卫生行政部门的规定执行。职业性健康检查机构应当将劳动者的职业性健康检查结果进行记录、存档和报告。
  第二十三条用人单位不得安排有职业禁忌症的劳动者从事与该禁忌症相关的有害作业。
  第二十四条省卫生行政部门批准的职业病诊断机构承担职业病诊断,并负责出具职业病诊断证明书。
  省卫生行政部门设立职业病诊断鉴定委员会,负责职业病诊断的技术指导和技术鉴定工作。
  当事人对职业病诊断结果有异议的,可以向省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定;对省职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论有异议的,可以向国家职业病诊断鉴定委员会申请定。
  第二十五条职业病诊断机构和用人单位对初次确诊的职业病病例和因职业病死亡的病例,应当自确诊或者死亡之日起三十日内向当地县级卫生行政部门报告。
  第二十六条用人单位发生急性职业危害事故,应当立即组织抢救,并在二十四小时内按照报告制度向当地卫生行政部门报告。
  发生急性职业危害事故需要医疗救援的,卫生行政部门应当及时组织救援,医疗卫生单位不得以任何理由拒绝或者拖延。医疗救援费用由事故责任单位支付;责任尚未分清时,由事故发生单位先行垫付。
  急性职业中毒和其他急性职业病诊治终结疑有后遗症或者慢性职业病的,应当由省卫生行政部门授权的职业病诊断机构予以确认。
  第二十七条用人单位对疑似职业病的劳动者,应当及时组织复查和治疗;职业病防治机构认为需要住院作进一步检查、诊断时,不论其最终是否被确诊为职业病,在住院检查、诊断鉴定期间享受职业病待遇。
  第二十八条用人单位对患有职业病的劳动者,应当根据职业病诊断机构的意见安排治疗或者疗养,并定期组织复查;对不宜从事原有害作业的,应当在确诊之日起六十日内调离原有害作业岗位。
  第二十九条患有职业病的劳动者依法享受工伤保险待遇。
  劳动合同终止,解除或者转换工作单位时发现劳动者患有职业病的,由造成该职业病的用人单位负责工伤保险的处理;在新单位发现患有职业病的,由新单位负责工伤保险的处理。
  第三十条患有职业病的劳动者没有参加工伤保险的,其检查和治疗费用,
  由造成该职业病的用人单位承担。患有职业病的劳动者没有参加工伤保险而用人单位解散、被依法宣告破产或者撤销的,其检查和治疗费用的解决办法,由省人民政府制定。

第五章 监督检查

  第三十一条县级以上卫生行政部门依法对职业病防治工作进行监督检查,并公布职业卫生监督抽检结果和职业病发病情况。
  职业病防治监督管理的管辖分工,按照省卫生行政部门的规定执行。
  第三十二条县级以上卫生行政部门设立职业卫生监督员,执行卫生行政部门交付的职业病防治监督任务。职业卫生监督员执行任务时可以进入作业现场,调查取证,索取有关资料;用人单位应当给予协助,不得拒绝、阻碍检查。职业卫生监督员执行任务时,应当出示执法证件,对用人单位提供的涉及商业秘密和技术秘密的资料负有保密的义务。
  第三十三条卫生行政部门及其工作人员不得有下列行为:
  (一)对建设项目中不符合国家标准的职业卫生防护设施的设计和施工,通过设计审查或者竣工验收;
  (二)对建设项目应当依法进行职业卫生设计审查和竣工验收,而不予审查和验收;
  (三)发现用人单位有违反本条例的行为,不依法处理。

第六章 法律责任

  第三十四条违反本条例第九条规定,作业场所不符合国家卫生标准的,责令限期治理;逾期不治理或者治理后仍不符合标准的,处以五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,责令停产整顿。
  对有前款规定行为的用人单位的主管人员和其他责任人员应当追究行政责任的,卫生行政部门可以建议其所在单位或者主管部门给予行政处分。
  第三十五条违反本条例第十条规定,建设项目的职业卫生防护设施未经卫生行政部门进行设计审查、竣工验收同意或者职业危害控制效果评价不合格,擅自施工或者投入使用的,责令其限期补办批准手续并对不符合国家卫生标准的建设项目进行治理,处以二千元以上二万元以下的罚款,逾期不办理手续或者不治理的,处以五千元以上五万元以下的罚款。
  有关行政部门和用人单位违反本条例规定,对建设项目擅自决定施工或者投入生产和使用的,卫生行政部门对负有行政责任的主管人员和其他责任人员,可以建议其所在单位或者有关主管部门给予行政处分。
  第三十六条违反本条例规定,有下列行为之一的,责令改正,处以三千元以上三万元以下的罚款:
  (一)擅自拆除、停止使用职业卫生防护设施或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品的;
  (二)将有害作业转移给没有防护条件的单位和个人的;
  (三)未制定职业卫生管理制度或者未建立职业卫生档案的;
  (四)未告知劳动者职业危害真实情况或者未对劳动者进行职业卫生培训的;
  (五)未对作业场所职业危害因素、卫生防护效果进行检测或者未将检测结果报告有关行政部门的;
  (六)向卫生行政部门隐瞒职业卫生真实情况的。
  第三十七条违反本条例规定,有下列行为之一的,责令改正,按每人次处以五百元以上五 千元以下的罚款,每次处罚合并最高不得超过十万元;
  (一)安排未经职业性健康检查的劳动者从事有害作业或者不组织其进行职业性健康检查 的;
  (二)安排有职业禁忌症的劳动者从事所禁忌作业的;
  (三)不安排疑似职业病的劳动者作出明确诊断或者不按规定安排患有职业病的劳动者检查治疗的;
  (四)发生急性职业危害事故或者不按规定时限报告职业病情况的。
  第三十八条违反本条例规定,未经省级以上卫生行政部门认证,擅自从事职业卫生检测和职业性健康检查的,没收违法所得,处以二千元以上二万元以下的罚款。
  从事职业卫生检测和职业性健康检查的机构,不执行检测技术规范和职业性健康检查规定或者弄虚作假的,给予警告,处以五百元以上五千元以下的罚款;情节严重的,处以三千元以上三万元以下的罚款,并取消职业卫生检测和职业性健康检查资格。
  第三十九条用人单位无理阻挠卫生行政部门及其工作人员行使监督检查权,打击报复举报人员的,处以一千元以上一万元以下的罚款。
  第四十条本条例规定的行政处罚由县级以上卫生行政部门决定;责令停产整顿的行政处罚,由卫生行政部门提请本级人民政府决定。
  第四十一条用人单位违反国家和省有关职业病防治规定,给劳动者造成损害的,应当承担民事责任。
  用人单位违反本条例规定,存在职业危害事故隐患,经劳动者或者有关部门提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果构成犯罪的,由司法机关对直接责任人员依法追究刑事责任。
  第四十二条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第四十三条卫生行政部门工作人员以及职业卫生监督人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

  第四十四条本条例所称职业危害因素,是指在生产劳动或者在其他职业活动中存在的危害劳动者身体健康、影响劳动能力的物理性、化学性、生物性等因素的总称。
  本条例所称职业病,是指劳动者在生产劳动或者在其他职业活动中,接触职业危害因素引起的并列入国家公布的职业病名单的疾病。
  第四十五条本条例自2000年1月1日起施行。




缔约过失责任法律制度研究

(重庆大学法学院 黄文强 )


内容摘要: 缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度,它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充,缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提,其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限,以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任,旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞,全面保护缔约人的合法利益,保障交易安全,维护诚实信用原则,维持市场经济秩序。
关键字: 缔约过失责任 诚实信用原则 先合同义务 订立合同过程

在传统的合同法中,合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立,就无所谓违约责任可言。因此,在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时,如何保护受损失的一方当事人的利益,就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。

一、 缔约过失责任的意义及性质
缔约过失责任,又称先契约责任,有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念,但国内民法学界通说认为,《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定,即“民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
至于何谓缔约过失责任,学者们的归纳见仁见智,聊举几例:(1)缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任;(2)缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任;(3)缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任;(4)缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失,从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时,使对方遭受损失而承担的法律责任;(5)缔约过失责任是于缔约之际,因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为,上述诸表述并无本质上的区别,综合而言,缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。
缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲,缔约过失责任并不属于合同法范畴,而是一项独立的债权制度,是债法体系的重要组成部分,是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因,当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任,虽然在其历史发展过程中,缔约过失责任曾被归入违约责任,也曾被归入侵权责任体系内,但在订立合同过程中,仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的,缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此,交易是个过程,起初是当事人开始接触,而后是互相洽商,最后成交。法律保护交易,应该是对整个过程加以全面的规制:对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的;接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念,弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞,对于有效和全面保护缔约人的合法利益,保障交易安全,维护诚实信用原则,维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。

二、 约过失责任制度的历史考察
缔约过失责任的观念,最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦:“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失,为保护交易安全,在特殊情况下,买受人得基于买主诉权,以诚意诉讼,向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见,罗马法中,信赖利益的赔偿观念已经出现。
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第4卷发表的《缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》一文中提出。耶林指出:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦包括在内,否则,契约义务将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍被排除时,则产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失的理论,被誉为“法学上的发现”,对各国立法和判例产生了深远的影响。
大陆法系之一支,德国法系国家和地区,如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等,皆接受耶林的理论,并在法律上明文加以规定(特别规定后概括条款)。在《德国民法典》制定之际,学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论,最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客观不能、无权代理的情况下做出规定(属特别规定),承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出:除上述法定情形外,在缔约之际因过失不法侵害他人权益的,应属侵权行为还是对契约义务的违反,是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上,经过判例学说百余年的运用,缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发,寻找缔约过失责任的依据,以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《意大利民法典》第1337条规定了“谈判和契约前的责任”,即“在谈判和缔结契约过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之”;第1338条规定:“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则,而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定:“契约未成立时,当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者,对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人,负赔偿责任:(1)就订约有重要关系之事项,对他方之询问,恶意隐匿或为不真实之说明。(2)知悉或持有他人之秘密,经他方明示应予保密,而因故意或重大过失泄露之者。(3)其他显然违反诚实及信用方法者。可见,我国台湾地区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。
作为大陆法系另一支的法国法系,如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则,学说上未接受耶林的理论,未将缔约过失责任纳入民法典中,遇到类似情况一般按侵权法的原则处理,但近年来的司法实践表明,依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现,如对预备协议的保护即为适例。
英美法系国家,如英国、美国、澳大利亚、加拿大等,没有缔约过失的概念,虽然1933年曼斯菲德(Lord Mansfield)将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同,普通法也承认诚信义务构成过失,但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。
中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定,其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴,自不待言。

三、 缔约过失责任的理论基础考察
到底缔约过失责任的理论基础何在,一直是德国学者们争论的问题,各种学说聚讼盈庭,莫衷一是,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。
侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。
法律规定说认为,缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。
诚实信用说认为,缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则,从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务,维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务,造成相对人损害的,应自负赔偿责任。目前,该说已成为德国通说。
对上述各说,我国学者各执己见。但笔者认为,以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任,有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务,而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利(当然,缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权,这完全可以通过侵权法加以解决),侵权行为说有违侵权行为法的基本要求:法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础,实际是把缔约过失责任归入违约责任体系,混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别,只不过是两种不同的表述:法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任,即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认,或者说,诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则,素有“帝王条款”之称,所以,以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当,而且,此也是学界的通说。

四、 缔约过失责任的法律构成
如前所述,缔约过失责任是一种独立债权制度,故有过失的一方当事人应承担响应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件,所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件,具体包括:①缔约一方有违反先合同义务的行为;②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失;③违反先合同义务的当事人主观上有过错;④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违反先合同义务这一要件展开讨论,其他三要件,由于并无理论上的探讨价值,不再赘述。
缔约过失责任是违反义务的法律后果,但其违反的不是合同义务,而是先合同义务,这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在;因其是在订立合同过程中,当然后合同义务也排除在外。所谓先合同义务,又称前契约义务,是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务,包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合同义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定,特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。
先合同义务是法定义务,该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全,保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段,当事人必须尽必要的注意义务,这种注意义务无须当事人约定,也不得由当事人约定排除,系法律强加给当事人的义务。
先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所负有的保护对方利益为目的的义务,即以不因缔约而损害对方利益为目的,此利益通常是信赖利益。先合同义务不具有可为给付性,如保密义务、忠实义务等,这与以积极行为为内容的给付义务不同。
先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生,其目的在于促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能成立和有效,达到当事人的目的。
先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同,也随着缔约关系的发展而发展。关于先合同义务的存续期间,学术界存在很大争议,但必须肯定,先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时,即以要约生效为准,至合同生效前先合同义务一直存在。要约在到达受要约人时生效,此时要约开始对要约人和受要约人产生拘束力,双方只有在此情况下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备,此时,要约人和受要约人基于诚实信用都应当承担必要的注意义务,先合同义务此时产生。要约生效前,由于双方形成合理的信赖关系,此时一方因过错造成对方损失的,如虚假广告所造成的损失,不属于违反先合同义务的后果,不应承担缔约过失责任,而应承担侵权责任。有学者主张先合同义务至合同成立是归于消灭,因为合同成立后,就不存在“先合同”问题,当事人的义务应属合同义务,而非先合同义务。若如此,则在合同成立后尚未生效之前,由于当事人一方过失导致合同不能生效时,过失方应当承担何种责任?有人认为是违约责任,亦有人认为是效力过失责任,还有人认为或缔约过失责任或违约责任,笔者认为,对上述问题做出回答,必须对“缔约过程”的时间界限做出界定。合同成立与生效是两个不同的概念,通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的,但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见,如附条件生效合同、经登记始生效合同等。缔约当事人进行接触磋商,订立合同的目的在于将来合同的实际履行,以实现双方的预期利益,倘使合同成立而不生效,则合同不会被履行,双方的合同目的也无从实现,当初订立合同亦无任何意义。从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限,不难得出结论,缔约过程应当从要约生效始,至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。唯此,才能解释合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的承担问题。

五、 缔约过失责任的责任形式与赔偿范围
关于缔约过失责任的责任形式,通说认为仅限于赔偿损失一种,也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失,赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化,有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性,如返还财产、恢复原状 ,并允许多种责任形式合并适用,以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认,不是一种责任形式。
对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定,是一个十分重要而复杂的的问题,理论上也不尽相同,但在具体确定是应从以下三点入手:
(一) 缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益,而不应包括固有利益。
所谓固有利益,又称为维持利益,是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务,侵害他人的人身或财产造成损害的,应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决,势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限,不利于建立和谐的债法体系。实际上,缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。
所谓信赖利益,是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益:期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益,是当事人订立合同期望得到的利益;所谓履行利益,是合同履行后当事人所能取得的利益;所谓诚信利益,即信赖利益。合同有效成立前,不存在期待利益和履行利益,只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害,是产生缔约过失责任的前提。
(二) 信赖利益应当包括积极损害和消极损害。
积极损害即所受损害,如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益,主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于:建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害,则不予赔偿有失公平,也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握,只有具备下列条件始可认定:①受害人与第三人之间曾存在订约机会:②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成;③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。
(三) 信赖利益以不超过履行利益为原则
信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限,属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看,许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定:“在订立以不能给付为标的的合同是时,明知或可知其给付为不能的一方当事人,对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任,但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的:一方面,信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定,如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际,难以操作,而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益,保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发,信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时,受害人订立合同就是为了取得履行利益,如果信赖利益的赔偿超过了履行利益,则应属于受害人的意外获利,这与受害人的预期目的不相符合。另一方面,如果信赖利益的赔偿超过了履行利益,则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况,而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下,用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然,如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合,或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益,而此种费用的支出又是必要的、合理的,为保护善意信赖人,也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。

关于印发全国基层中医药工作先进单位检查评估方案和检查评估细则2012年版的通知

国家中医药管理局


关于印发全国基层中医药工作先进单位检查评估方案和检查评估细则2012年版的通知

国中医药医政基层便函〔2012〕110号



各省、自治区、直辖市卫生厅局中医处、中医药管理局医政处,新疆生产建设兵团卫生局中医处:
为进一步做好全国基层中医药工作先进单位检查评估工作,根据《国家中医药管理局关于印发全国基层中医药工作先进单位管理办法建设标准2012年版的通知》(国中医药医政函〔2012〕107号),我司对2010年印发的《全国基层中医药工作先进单位检查评估方案》、《全国农村中医药工作先进单位检查评估细则》、《全国社区中医药工作先进单位检查评估细则》进行了修订。现将《全国基层中医药工作先进单位检查评估方案(2012年版)》、《全国农村中医药工作先进单位检查评估细则(2012年版)》、《全国社区中医药工作先进单位检查评估细则(2012年版)》印发给你们,请遵照执行。
2010年印发的检查评估方案和检查评估细则自发文之日起废止。


二○一二年六月二十七日


全国基层中医药工作先进单位检查评估方案(2012年版)


为进一步做好全国基层中医药工作先进单位检查评估工作,根据《全国基层中医药工作先进单位建设工作管理办法(2012年版)》、《全国农村中医药工作先进单位建设标准(2012年版)》、《全国社区中医药工作先进单位建设标准(2012年版)》,制定本检查评估方案。
一、检查评估目的和原则
(一)检查评估目的
1.对各省推荐的全国基层中医药工作先进单位候选地区(以下简称候选地区)基层中医药工作情况进行实地评估。
2.促进候选地区创建活动深入、有序开展,进一步明确政府和社会责任,推动当地政府相关职能部门加强协调,引导基层中医药工作健康、持续发展。
(二)检查评估原则
1.遵循公正、客观、透明、科学、有效、适度的原则。
2.检查评估与改进相结合,促进候选地区基层中医药工作的可持续发展。
3.制定检查评估工作制度,明确检查评估人员职责和权限,确保检查评估工作的有效性。
二、检查评估对象
按照国家中医药管理局《全国基层中医药工作先进单位建设工作管理办法(2012年版)》的要求,经所在省中医药管理部门审核合格后推荐的候选地区。
(一)全国农村中医药工作先进单位检查评估对象
1.县中医医院、县综合医院;
2.4个乡镇卫生院、4个村卫生室。由候选地区推荐1个乡镇卫生院,随机抽取3个乡镇卫生院;在上述4个乡镇卫生院所在乡镇辖区范围内,推荐1个以提供中医药服务为主的村卫生室,随机抽取1个以提供中医药服务为主的村卫生室和2个其他村卫生室;
3.44名农村居民,其中在县中医医院、乡镇卫生院、村卫生室就诊过的居民不少于22人。
4.22名农村卫生技术人员,其中中医药适宜技术推广基地师资2名,县中医医院和县综合医院中医类别医师各2名,4个乡镇卫生院和4个村卫生室每个机构中医人员和西医人员各1名。
5.县政府和县政府相关部门主要负责人。
(二)全国社区中医药工作先进单位检查评估对象
1.4个社区卫生服务机构(社区卫生服务中心、站各2个。只有社区卫生服务中心的区,检查评估对象为4个社区卫生服务中心;只有社区卫生服务站的区,检查评估对象为4个社区卫生服务站)。由候选地区推荐1个社区卫生服务中心,其余3个随机抽取(其中1个社区卫生服务站以提供中医药服务为主)。
2.40名社区居民,其中在社区卫生服务机构就诊过的居民不少于20人。
3.12名医师,其中中医药适宜技术推广基地师资2名,2个社区卫生服务中心每个中心2名中医类别医师和1名临床类别医师,以提供中医药服务为主的社区卫生服务站 1名中医类别医师和1名临床类别医师,另外1个社区卫生服务站1名能够提供中医药服务的临床类别医师。
4.区政府和区政府相关部门主要负责人。
三、检查评估方法
(一)检查评估方式
直接检查评估和间接检查评估。
(二)资料来源及收集方法
直接检查评估:包括查询工作记录、病历记录、健康档案、财务档案,现场观察、访谈、问卷调查、专家讨论等。
间接检查评估:包括现场观察、拦截调查等。
四、检查评估程序
(一)国家中医药管理局医政司根据有关文件,对各地上报的候选地区材料进行审查,确定是否对其检查评估。
(二)检查评估专家组到候选地区进行检查评估,工作时间2天。检查评估结束后,向国家中医药管理局医政司提交检查评估报告。全国农村中医药工作先进单位检查评估专家组由6人组成,全国社区中医药工作先进单位检查评估专家组由4人组成。
(三)检查评估主要日程:
第一天(报到当天下午):专家组培训、预备会;
第二天上午:省级中医药管理部门和被检查评估地区汇报会、抽取实地检查机构、政府及相关部门领导访谈、查阅资料;
第二天下午和第三天上午:实地检查;
第三天下午:专家组总结检查评估结果、总结反馈会。
(四)国家中医药管理局在局网站、中国中医药报对检查评估合格的候选地区进行公示,所在地省级中医药管理部门在省级卫生、中医药行政管理部门网站进行公示,为期一周。
(五)对于公示无异议的地区,由国家中医药管理局授予“全国农村中医药工作先进单位”和“全国社区中医药工作先进单位”荣誉称号,并在国家相关报刊上予以公布。
五、检查评估结论
检查评估结论分合格、整改后复查和不合格三种,总得分(加分项除外)在850分以上的,为合格;800—850分的,为整改后复查;低于800分的为不合格。
六、检查评估工作监督管理
国家中医药管理局医政司对检查评估工作进行监督抽查,听取被检查评估地区的意见。若发现被检查评估地区和专家组在检查评估过程中出现违法违纪行为,视情节轻重,给予警告或终止检查评估的处理。




附件.doc b301a3604db9127465a241b25cc1fcca.doc (275.00 KB)

http://www.satcm.gov.cn/web2010/zhengwugongkai/yizhengguanli/yiyuanguanli/2012-06-28/15830.html