中国劳动法若干问题研究及修法建议

张喜亮

【内容提要】

文章从五个方面分析了现行《劳动法》存在的问题，同时就这些问题提出了修改建议。第一，《劳动法》总则中的问题及其分析；第二，促进就业的原则和制度分析及修法建议；第三，劳动合同与集体合同问题；第四，工时休假及工资问题分析及修法建议；第五，劳动争议仲裁问题分析及修法建议。文章指出，修改现行《劳动法》已是当务之急。

【关键词】劳动法 问题研究 修法建议

1994年7月5日全国人大常委会颁布《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），标志着中华人民共和国的劳动法律制度的建立。据不完全统计自《劳动法》颁布以来至2003年12月，由全国人大、国务院、（劳动部）劳动和社会保障部及各部委、地方政府颁布的有关劳动方面的法律、行政法规和政策性文件多达千余，国务院颁布的法规有五部，人大常委会颁布的只有一部，全国总工会制度的有关文件就有八部。这一方面说明我们的劳动法律制度在不断地完善过程之中，同时也说明劳动法律滞后于劳动关系的变化——行政规定及各种形式的文件在调整劳动关系中发挥着主要的作用。《劳动法》实施十年，应当说实现了建立与市场经济相适应劳动关系的契约化初衷，同时也暴露出与劳动关系的变化不相适应的法律制度方面诸多问题。本文就《中华人民共和国劳动法》这个法典性文件存在的若干理论与实践方面的问题进行简略剖析。
一、总则中的若干问题
（一）劳动法宗旨的分析
《劳动法》第一条即规定了其立法宗旨：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”
应当说立法宗旨的核心就是“调整劳动关系”，法律即调整社会关系的规范，劳动法当然就是调整劳动关系的。但是，在宣传中却鼓吹“劳动法是劳动者利益的保护神”（见劳动部关于宣传《劳动法》的提纲）。可以说这个观点业已深入人心，然而，事实上自劳动法实施以后的劳动制度改革，对部分职工的既有的利益是有所侵害的，——“减员增效”就是最典型的例证。在那些劳动权受到侵害的人们中流传着这样的说法：没有劳动法的时候，我们尚有一份正常的工作和稳定的收入，有了劳动法工作却没了，工资也时常拿不到。就法律理论而言，法律保护的是当事人的“权益”而非“利益”，确立当事人权利和义务标准，规范当事人的行为而实现社会关系的和谐。权益保护的程度取决于法律分则条款的具体规定而不是总则条款的原则性规定。总则的原则性规定不能在分则中充分体现，那么，总则的这种原则性的规定就不能不说是对当事人有误导。《劳动法》自始至终没有“保护用人单位合法权益”的字样，但是，在分则条款中却赋予了用人单位一定的权益如用人单位单方解除劳动合同的25、26、27、99条等，这些权益当然也是受到劳动法保护的。可见，《劳动法》不仅是保护劳动者合法权益的法，也保护用人单位的合法权益。所以，劳动法的宗旨应当定位在“调整劳动关系”。
就我国现行的《劳动法》之内容而言，无论如何也不能理解为是“保护劳动者利益”的法，它更具有确立劳动标准、规范劳动制度的特征，因此，把《劳动法》定义为“劳动基准法”，保障当事人行使权利和履行义务而不是保护其权益，更符合实际情况。
（二）《劳动法》的适用范围分析
《劳动法》第二条规定了其适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
其中“中华人民共和国境内”的界定需要更加明确，充分考虑到香港、澳门、台湾等特别行政区划。这三个地方都是中华人民共和国的领土，从主权的意义来说是也属于“中华人民共和国境内”，但是，事实上劳动法的效力是不能延伸及彼；其次，那些国内企业投资境外设立的公司及办事处、代表处等组织或机构，与具有我国国籍的员工之劳动关系，是否也适用《劳动法》予以调整；再次，应当明确劳动法是否适用于境外企业雇佣的我国员工。所谓劳动者就是指那些具有劳动权利能力和行为能力劳动力人口，那么，《劳动法》说调整的劳动关系之劳动者是指业已就业者，还是有就业愿望而尚未就业者，这个问题需要明确，如果两者都包括的话，则需要分别指明具体的适用条件；其次，需要明确港澳台籍、外国籍和无国籍劳动者之劳动关系的调整，是否适用劳动法；再次，用人单位经理层人员其劳动关系之调整如果适用《劳动法》，则也需要明确。非正规劳动关系在我们异军突起，非正规就业已经成为我国就业制度的组成部分，那么，有关规范其劳动权利和义务问题也应当纳入劳动立法一并考虑。还有，公务员以及事业单位的职员是否属于劳动者的范畴，鉴于他们也开始适用聘任合同制，并且事实上关于这部分群体的劳动权利和义务的规范和调整没有明确的法律规定??尤其是教师、科研人员，因此，这个问题也需要在劳动立法中予以考虑。还有一个值得注意的问题即用人单位的经营者如总经理，他们是否也是劳动法所调整的劳动关系之劳动者呢？按照劳动部发布的“关于印发《实施劳动法》中有关劳动合同问题的解答》的通知”之规定：“厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”很显然，这样的规定意味着厂长、经理和有关经营人员也都属于劳动法调整的劳动关系之劳动者。由此便产生了劳动合同主体问题界定问题，所以，对这些群体的定位劳动法应当做出明确的规定。
（三）其他问题
1. 平等就业选择职业权保障问题
《劳动法》第三条规定了“劳动者的权利和义务”，其中“平等就业和选择职业的权利”在《劳动法》中表现为第二章促进就业细则。然而，如何能够对此做出保障，《劳动法》却没有相关的责任规定，没有细则的规定，这项权利事实上是不能得到很好保护的。其实就劳动争议处理的法定受案范围都不包括这些方面。因此，对这方面的问题或者不做规定或者规定出相应的保障措施。
2. 制定规章制度的原则要求问题
《劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”是很有意义的条款。建立和完善规章制度是用人单位最基本的职责，因此用“必须”更确切地反映了问题的实质。至于其中的“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”则有指代不明之嫌。这究竟是“用人单位”必须履行的义务呢？还是用人单位制定“规章制度”之原则要求？我认为需要明确其本意是指后者，即《劳动法》应当规定“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，是用人单位制定规章制度的原则要求。
3. 义务劳动、劳动竞赛问题
《劳动法》第六条规定：“国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动”。其中“社会义务劳动”需要做出明确定界定。很显然，《劳动法》规范的“劳动”应当是“完成生产任务的劳动”，对于这类劳动则以有偿为原则。“社会义务劳动”并非劳动法所规范，因此，如果做这样的规定则需要做出说明，否则便有“强迫劳动”之嫌--强迫劳动是国际劳工标准所不容许的。劳动竞赛问题也是与此类似，按照既往的经验，劳动竞赛多为加大劳动强度的行为，因此不宜之《劳动法》中规定。2001年修改的《中华人民共和国工会法》业已取消了“劳动竞赛”的规定，《劳动法》应当与之相适应做出修正。
4. 劳动者的团结权问题
保障劳动者的团结权即结社自由权是国际劳工公约中的一项基本的权利。我国宪法对此也做了明确定规定。《劳动法》第七条规定“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”其中“参加”工会和“组织”工会，这是两个不同的行为，因此把“参加”和“组织”并列起来显然令人费解。应当修改为劳动者有权参加“或”组织工会而不应当是参加“和”组织工会。再者，既然《劳动法》明确了劳动者的团结权，那么需要将参加和组织工会的权利程序和权利的保障等事项，在细则中具体化，建议设立“工会”专章。
5. 民主管理权和平等协商权
民主管理权和平等协商权也是劳动者的基本权利。《劳动法》第八条对此做了专门的规定“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”这两项权利其性质并非相同，所以，用“或”这样的选择词并列这两项权利是不适当的。应当做出分别的规定。职工参与用人单位管理的民主权利越来越引起世界的关注，业已成为现代企业管理的一项重要制度。我们《工会法》对此也做出了明确的规定，因此，在《劳动法》中应当将“劳动者参与用人单位管理的民主权和劳动者组织或参加工会权”作为专章规定。
二、促进就业中的若干问题
（一）促进就业的原则问题
《劳动法》第二章第十条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。”这实际上就是我国长期以来实行的所谓“三结合”就业方针即国家扩大就业机会、单位增加就业岗位、个人自主就业。事实上，国家的经济发展虽然不断地创造出了不少的就业机会，但是仍然不能够满足就业的需要。我国“九五计划”提出失业率控制在3%，而“十五计划”则提出失业率控制在5%。我们不能否认随着国家经济和社会的发展创造了大量的就业机会，但是，这些就业机会是不是都能够合理地配置了劳动力资源尚不能得出肯定的答案。很显然的一个事实，随着国家的经济和社会的发展，失业率也是在不断增加的。用人单位增加就业的状况也不容乐观，随着国有企业的主辅分离、转岗分流之改革，还有企业设备更新换代等技术改造，待岗、失业大量增加。结构性失业和用人单位的追求效率而导致的失业，这种状况在我们国家将长期存在。劳动者自己组织起来就业是一个最有效的就业渠道，然而据报道，国家制定的优惠政策在基层真正得以贯彻执行的不足10%。
综上所述，我们的实践已经远远超出了《劳动法》的规定，甚至与《劳动法》的规定相背离。修改《劳动法》所规定的促进就业之原则势在必行。党的十五大就提出了建立“劳动力市场”的问题，事实上，我们国家现行的就业制度业已执行了市场化的原则。那么，就业的促进也不得不按照市场原则运作。政府的责任应当确立在建立和完善劳动力市场，制定和落实自主就业的鼓励政策，用人单位和劳动者双向选择自主确立劳动关系。
（二）禁止就业歧视的保障问题
1. 平等就业权的保障问题
《劳动法》第十二条和第十三条规定了禁止就业歧视的内容：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这些禁止歧视的条款需要有相应的细则予以切实的保障，因此对就业歧视的行为必须做出刚性的制裁措施之规定。现行《劳动法》对就业歧视的行为几乎没有任何保障的措施，需要尽快弥补。
2. 准确用词问题
关于就业的特殊保护方面的规定，在措词方面现行《劳动法》失之严谨，如第十三条规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这里采用了否定式或者说是排除法规定了对妇女就业权的保护。其中“除……外”这样的用语是属于汉语中的口语常用句型，在书面规范用语尤其是法律用语中，采用这样的句型则显得不够严谨。“除”是一种否定表述，“外”在这里也是否定表述，按照“否定之否定”的逻辑，那么这里关于妇女就业保护的本意即可以被理解为歧视妇女就业--易于引发歧义。其实，我们这里只需要用“除……”这样的句型便完全可以清楚地表达法律保护女性平等就业权的本意。
《劳动法》第十四条的规定“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”这里的“少数民族”和“退出现役的军人”，用词也有失当之嫌。“少数民族”这个概念当然是约定俗成的，但是其概念本身是相对于“大民族”--即汉族而言的，对此非汉族人士业已对此质疑，认为其中有歧视之嫌。在我国新疆等地区，人们都能够自觉地使用“民族同志”这个概念，而不是用“少数民族”这个概念。在法律中民族平等的用语是必须重视的，建议表述为“不分民族平等就业，法律有特殊规定的从其规定”，回避“少数民族”这个概念。“退出现役的军人”这个用词显然也是有问题的。军人就是指现役，退出现役者非军人也，预备役者不在现役的范围当然也不是标准的军人。“的”是定语的标志，如果“退出现役的”也是军人的话，我们的军人将不计其数，军队之壮观是不可想象的。因此建议改为“军队退役人员”或“退出军籍人员”，从而避免歧义。
三、劳动合同、集体合同问题
（一）概述问题
劳动合同和集体合同是我们国家与市场经济相适应的劳动制度的核心内容。然而，需要清楚的是，这两个合同制度并非同一个层次上的问题。签订劳动合同的目的是建立劳动关系，其内容是明确双方的权利和义务，就其法律性质而言，劳动合同属于略式合同。集体合同与劳动合同有着质的区别，就法律性质而言，集体合同则属于要式合同。把这两个不同层次的问题并列在同一章中，显然在逻辑上是值得商榷的。当年起草《劳动法》时对这个问题就有争论，由于非技术的原因强行将两者合并为一章。现行《劳动法》这样的结构在实践中引起了很多的误解如把集体合同错误地解释为“集体劳动合同”（见全国高等自学考试教材《劳动法学》北京大学出版社）。建议修正之即将劳动合同和集体合同分章规定，由此将可以把集体合同制定规定得更加充分，确保集体合同制度切实有效地实施。
（二）劳动合同问题
1. 无效劳动合同
现行《劳动法》对劳动合同无效仅仅做出了两项规定即“违法法律法规”的和“欺诈威胁”的。而前者实际上在劳动合同订立和变更的原则中做出了明确的规定。其实，在我国劳动法律尚不完善的阶段，不妨引入民法和借鉴合同法的有关“合同无效”的理论，如真实意思表示、显失公平等。按照现行的共识的理论和实践，劳动合同无效至少可以有这样一些标准：第一，违反法律法规的；第二，欺诈威胁的；第三，未经协商的；第四，乘人之危的；第五，显失公平的；第六，低于集体合同标准的。对于劳动合同而言，确立未经协商和乘人之危这两项标准尤为重要。“未经协商的”作为一个标准专门做出规定，也是尤其实践意义的。我国实施劳动合同制度实际上还是自上而下地推行，用人单位是签订劳动合同的主动方，而这些劳动合同的样本则往往是从当地劳动行政部门购买的，由此，如果不做“协商”这样的程序限制，那么，劳动合同走形式这在所难免，更有甚者则因劳动者对合同内容之知之甚少而无力保护自身合法权益。
2. 劳动合同的期限和优先续订权问题
《劳动法》第二十条一款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”这实际上是对劳动合同定性的界定，对于调整劳动关系的意义不是很大。建议对有固定期限的劳动合同应当做出“短中长”合理的劳动合同期限序列做出规定，即约束用人单位单方决定签订短期合同达到裁减人员目的之行为。目前根据现行劳动法用人单位一味地迫使劳动者签订短期合同的现象普遍存在，由此必将浪费人才且不利于社会经济的发展和稳定劳动力市场的秩序。
《劳动法》第二十条二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”此规定的目的本是为了更好地保护老职工的劳动权益，但是，由于其中附加“当事人双方同意延续劳动合同”的条件，便是使该条规定失去了其本来的意义。该条对劳动者而言应当属于劳动合同优先续订权，如果不是这样，那么本规定则没有任何意义。既然是劳动者的优先续订权，那么，无需用人单位同意。这与订立劳动合同的自愿平等原则是不矛盾的。
再者，此条亦有用语指代不明的问题。如“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上”其中“同一用人单位”是不明确，是哪个“用人单位”呢？如果该劳动者在其它用人单位连续工作满十年而在本单位不足十年，是否也可以根据此条订立无固定期限劳动合同呢？显然不是这样的，那么，就需要将其明确“在现用人单位工作”满十年以上者。
动产所有权善意取得构成要件之管见

（山东省司法厅1998年评定优秀论文二等奖）


山东法扬律师事务所 李君友



司法实践中经常出现这样的案例： 在动产所有权人没有授权的情况下， 动产的占有人将该动产转让于第三人， 第三人取得对该动产的占有，可能用于自己消费，也可能再行转让。 那么，第三人在何种情况下占有该动产， 才构成善意占有并取得所有权？在这方面我国民事立法尚存盲区， 司法实践中作法也不尽相同。对类似的案件， 由于认识不同，案件处理结果可能完全相反，这不仅影响了案件的正确处理，更有失法律的尊严。鉴此，笔者拟就动产善意取得的构成要件谈一下管窥之见。
动产善意取得， 又称动产所有权即时取得，是指动产占有人在无权处分其占有的动产的情况下， 将该动产转让给第三人， 第三人受让取得该动产时为善意，因而依法取得该动产的所有权。 善意取得制度的实质在于保护民事流动中交易的安全。 这主要是基于：首先，在市场经济中民事流转日趋迅速便利， 交易者不可能在每次交易中均对动产出让人是否拥有所有权逐一详查。否则，必然造成交易过程延长， 延缓民事流转速度。其次，对原所有权人所有权追及力的限制， 可以避免民事流转不至于因动产所有权的诉讼导致交易处于动荡和不安全状态。 当然，实行动产所有权的善意取得制度，必然在一定案件下使所有人丧失所有权， 如果用之过滥，势必侵害原所有人的利益。 因此，法律不得不规定严格的适用条件。 在此笔者根据我国《民法通则》的基本原则和有关司法解释， 结合我国民事司法实践的经验，将动产所有权善意取得的构成要件简述如下。
一、 第三人受让动产时，须从无处分权人手中出于善意而取得，并以取得所有权为目的
(一)第三人须从无处分权人手中受让财产
这是善意取得的先决条件。 如果转让方对其转让的动产具有处分权， 那么第三人取得受让动产的所有权依据的则不是善意取得制度，而是依据物权法的其他制度，这不是本文所阐述的范围。
(二)第三人须以取得动产所有权为目的
第三人从无处分权人手中取得动产， 是为了取得所有权， 而不是其他目的，诸如出于借用、租赁等。虽然动产也参予了民事流转由第三人占有， 但由于第三人的目的是为了获得动产的使用权， 应归债权调整，也不属本文探讨的范围。
(三)第三人须出于善意
"善意"一词源于拉丁文bonafides，意为"不知情"。现代民法中的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理 状态。 善意取得制度中的"善意"即这层意思，也就是第三人不知道或不应当知道出让人转让动产时无处分该 动产的权利。
根据第三人受让动产时的心理状态可分为：
1、无过失善意和有过失善意
前者是指行为人不应该知道， 因而不知道存在足以影响行为法律效力的因素的心理状态。 后者则是指行为人应该知道， 然而却由于疏忽大意或由于过于自信的过失， 不知道存在足以影响其行为法律效力的因素的心理状态。 善意取得制度中的善意，包括无过失善意和一般过失的善意。 重大过失的善意应视为恶意，受让人不得取得动产所有权。
2、明确善意和推定善意
第三人受让动产时的心理状态他人是难以知悉的。 根据其行为可以明确断定出于善意的即为明确善意； 反之， 以其行为推定为善意的即为推定善意。如法国民法典规定： "任何情形下，占有均推定为善意，主张恶意者应负举证责任" 。可见第三人受让动产善恶不明时，依法国民法典， 即推定其为善意。笔者认为，这项制度不利于保掮 原所有人的利益。 善意取得制度是以牺牲原有人利益而保护善意第三人利益为基础的， 这里将举证责任转移给原所有的显然是不公正的。
第三人受让动产时，如有下列行为可推定其为恶意。
(1)第三人主张不知，有悖于诚实信用原则的；
(2)第三人以明显低于市场价格购买动产且无正常理由的；
(3)无处分权人有明显可疑之处的；
(4)第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的；
(5)通常情况下，可断定让与人为非权利人的其他事项。
总之， 如果根据第三人受让财产的性质、价值的高低、 非权利人的状况及交易经验，可知道让与人无权转让时，则可推定第三人为恶意。
(四) 第三人从无处分权人手中占有动产时须出于善意
这里所说的善意， 是指在动产的交付时为善意。当然， 如果第三人在受让动产前，知道出让人无处分权而接受动产时， 则推定其受让时亦为恶意。上面已述，第三人受让动产的目的是为了取得所有权。 根据我国《民法通则》 第七十二条规定："按照合同或其他合法方式取得财产的， 财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。 "另外，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》 若干问题的意见第84条规定： "财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的， 在所附条件成就时，财物所有权方为转移。"由此可见(1)所有权的转移以交付为标准，当事人既使就财产的买卖达成了协议， 而尚未实际交付的，仍不发生所有权的转移。(2)交付的规定属于任意性法律规范，当事人可以通过约定而排除适用上述法律规定。(3)当事人约定财产所有权转移附条件的， 在所附条件成就时，财产所有权方为转移。 第三人须按上述规定从无权处分人手中占有动产， 且在动产交付过程中始终出于善意方能适用善意取得制度。 需要特别指出的，在动产所有权取得中， 如附有停止条件或有肯定期限，在动产交付后至条件成就或期限届期满时整个过程， 第三人均须出于善意，否则不能适用善意取得制度。
二、第三人受让的必须是法律允许流通的动产
(一)第三人取得的财产必须是动产
动产的取得以交付为要件， 是非要式的，只在受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以，动产存在善意取得的可能。而不动产的取得是要式法律行为。 比如房地产交易，除了需交付房地产外， 还须到房地产管理部门办理过户登记等手续， 该要式行为只能由所有权人亲自或书面授权的情况下才能完成，否则属无效行为，不发生法律效力。第三人不可能从无权利人处取得所有权， 故不动产不适用善意取得制度。 同样，法律规定以要式行为取得产权的动产如车辆、船舶等，也不适用善意取得制度。
对于有特殊意义的动产货币、 有价证券等能否适用善意取得制度也不尽相同。
(1)我国的货币--人民币，在民事法律关系中是具有特殊作用的种类物， 以票面标明的金额表现其价值。如果人民币作为民事流转中的支付手段时， 根本不存在所有权的归属问题。 在特殊情况下，比如甲在乙处存放有收藏价值的若干元人民币， 乙转让给丙，丙出于善意并支付了对价即为善意取得。
(2)有价证券，是设立并证明持券人有权获得一定财产权利的书面凭证。 有价证券种类繁多，从形式上可分为记名和不记名两种。 不记名有价证券，当持有人占有即可获是所有权， 因此不适用善意取得制度。况且有些有价证券， 比如标据的丧失，《票据法》规定了相应的救济方法，应依特别法处理。
(二)受让的动产必须是允许流通物
也就是说， 凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适应善意取得制度。法律禁止或限制流通物比如武器、弹药、 毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文、外汇等，第三人受让动产时， 肯定已非出于善意，不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。
(三) 允许流通物适用善意取得制度时应受到限制，亦即并非全部允许流通物均适用之
1、根据我国《民法通则》第七十九条规定："所有人不明白埋藏物、隐藏物，归国家所有......。"因此，对于所有人不明的埋藏物、 隐藏物原则上不适用善意取得制度。
2、对于所有人具有特殊纪念意义的诸如纪念物、亲友遗物、 赠与物等，这些财物价值也可能不很大，但却包含了所有人的精神寄托和感情， 从社会道德的角度考虑，亦不宜适用善意取得制度。
3、已被人民法院、行政同关采取查封、冻结等强制措施的动产， 该动产事实上已转变成禁止流通物了，也不应适用善意取得制度。
(四)赃款赃物也不能适用善意取得制度
关于赃款赃物的处理问题，1985年12月1日最高人民法院、 最高人民检察院、公安部和财政部《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》 第六条规定："在办案中已经查明犯罪分子卖掉的赃物， 应当酌情追邀。对买主确实知道是赃物， 而购买的，应将赃物无偿追回，予以没收或退还原失主， 对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的， 应该由罪犯按价将原赎回，退还原主或者按价赔偿损失。 如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主和失主双方具体情况进行调解， 妥善处理。"上述规定显然对善意占有人给予了一定保护， 但由于非权利人的非法占有系犯罪所得， 在对善意第三人给予保护的同时， 更应对原所有人给予保护，故不适用善意取得制度。
三、第三人须通过有效的交易行为取得动产的占有
(一)善意取得制度的价值在于维护市场交易的安全，因此第三人必须通过有效的交易行为取得动产。 且该交易行为是以转移动产所有权为目的。就交易的性质来看，属双务行为， 比如买卖、债务清偿、出资等。单务行为不存在交易， 此如通过继承、遗赠行为取得了实际遗产范围以外的， 非被继承人所有的财产，不能产生动产善意取得的效力。被继承人生前占有他人财产未予返还的，按照我国《继承法》 第三十二条规定："继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务， 缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。 "因此，继承开始后应以被继承人的遗产清偿债务， 返还财产。如果继承人不明了该财产为他人所有而继承，虽然是出于善意的，但由于其不是通过交易占有该财产， 因此不符合善意取得制度的特征。 原所有人的所有权并未丧失，他有权要求返还原物。
(二)该交易行为必须是有效的法律行为
这是善意取得制度的重要环节， 如果善意第三人与非所有权人之间所进行的买卖等交易行为缺少法律行为 的有效要件， 属无效或可撤销的民事行为，则不能产生动产所有权的善意取得效力。 在这种情况下，根据《民法通则》 有关无效、可撤销行为的法律规定，由第三人返还善意占有的动产，恢复动产的原状。