市场经济条件下的政府规制与公司自治——政府规制的必要性与适度性

朱晓东


【摘要】在市场经济中，应以保障私主体的权利为基础，保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是，政府规制也有有其必要性和正当性。因为，在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的，没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。同时，政府规制应以补充市场机制为原则，以保障公司自治为目的。本文通过对政府规制的必要性和适度性的分析，试图找出政府规制的原因和界限。
【关键词】政府规制　公司自治 必要性 适度性


市场经济是法治经济，法治经济是权利经济。在市场经济中，应以保障私主体的权利为基础。在当代以社会化大生产为特征的市场经济背景下，所有私主体中最重要的是公司。保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是，在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的，没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。[1]因此，在保障公司自治的同时，政府对公司自治的适当规制也是必要的 。本文通过对政府规制的必要性和必要性的分析，试图找出政府规制的原因和界限。
一、政府规制与公司自治的涵义
政府规制和公司自治都不是确定的法律概念。所以，我们必须对这两个概念的涵义加以分析界定。
（一）政府规制的涵义
规制本是一个经济学上的概念，是日本经济学家从英文regu1ation翻译而来，意为政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会加以控制和限制。在我国，规制最早作为一个经济学上的概念被引进，更多地在经济学领域使用，通常被理解为是政府干预微观经济的主要手段之一，将规制限定在政府的“限制行为”上。
在法学领域，“规制”一词最早在日本经济法中被使用，是指政府干预经济的合法性、合理性以及与市场及企业的互动关系。在我国法学界，“规制”不是一个专门的法律术语，即使在法学文献中加以使用，也大多强调的是“规范与制约”之意。与此比较接近的概念还有政府管制、政府干预、政府调控、政府调节等。本文中，借鉴经济学中的含义，政府规制指政府依据法律、法规和规章，直接对微观经济主体及其活动进行规范、约束和限制的行为。
（二）公司自治的涵义
在我国公司法颁布实施以后，公司自治以成为高频使用的词汇，但对于何谓公司自治，并无严谨、明确的法律界定。在西方，公司自治主要是相对于股东和公司的关系而言的，是指公司和股东各为独立的法律主体公司具有独立的法律人格，对内由自己的管理机关以自身名义独立从事法律行为，对外独立承担该行为产生的法律后果和责任，是公司争取从股东中独立的斗争过程和结果。
我国大陆学者有不同的提法。有学者认为，公司自治包含三层意思:一是它必须是独立的法人，能够做到真正的经营自主，盈亏自负;二是公司靠章程来维系;三是要独立于政府，没有上级领导机构 。[2]还有学者认为，企业自治有五个要求:一是企业必须具备真正的独立法人资格;二是企业地位必须是平等的;三是企业应该是资本企业，建立在股东、股本和股权的基础上，形成法人治理结构;四是企业的行为约束，一靠法律，二靠其章程，而不是靠指令性计划和上级主管部门;五是企业就是无上级主管部门的，而不是某个主管部门的附属物。[3]这些.观点基本上主要针对传统计划经济体制造成的政企不分和公司不独立的问题，对公司自治的界定侧重于公司要脱离政府。
笔者认为，公司自治是指在市场经济条件下，公司作为私主体依法有的进行自我约束、自我规范、自我管理、自但风险，并有根据市场规律享有自我经营、自我决策的权利。这里有两层含义：一是公司是独立于股东之外的私主体；二是公司是独立于政府之外的私主体。
二、政府规制的必要性
我国公司法作为公司与政府之间关系规范化的产物，一直存在政府规制过多问题，所以现在学者们一直强调公司自治。但是，正如经济学家米德指出的那样，“当人们虔诚的笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下是必须的”。[4]
（一）、经济学的理论依据
在当前以社会化大生产为特征的市场经济条件下，政府规制有其经济学理论基础。传统自由经济学理论认为：经济个体的发展，在“看不见的手”的作用下完全可以达到最佳经济效果，与此理论相适应资本主义国家在这一时期政府规制公司处于最低限度。但现在经济学理论认为，在现实的经济生活中，“看不见的手”的定理一般来说并不成立，出现“市场失灵”的问题。 在市场经济中，完全通过市场机制和私法自治难以解决资源的有效配置问题，政府规制有其必要性。政府对公司规制的经济学理论依据有以下几个方面：
其一公共物品理论。公共物品理论是支持政府规制的重要理论之一。在经济学理论中，公共物品是相对于私人物品来说的，是指在经济中不具有竞争性和排他性特点的商品。例如国防、道路、广播等。市场机制在公共物品领域是失效或低效的，其原因有：公共物品具有共有性，不能为私人所有或独占；公共物品具有共享性，不能被私人所独享；公共物品具有规模性，投资巨大，一般私人无能为力，回报期长风险很高，私人一般不愿为；公共物品具有外部性，无法阻止搭便车；公共物品不具价格性，不能按价格购买，价格机制难以起到作用：公共物品具有自然垄断性，竞争造成浪费，私人垄断又影响国民经济。
从以上公共物品的特点可以看出，在公共物品领域需要政府对公共物品领域的公司规制或直接由政府经办公共物品。即此时，政府有可能直接参与市场竞争，以解决公共物品供应不足和自然垄断可能产生的影响。市场经济条件下，政府对公共物品领域规制可以对两个方面有利。一方面，自治的公司就可以较低的成本获得充足的公共物品及其他公共信息，大大增强自身的竞争力。同时，还可以避免私主体为追求其自身利益最大化而滥用自然垄断优势造成失常机制的障碍。这样通过政府规制就有效的解决了在公共物品领域的市场失灵。
当然，需要指出的是，政府直接参与市场竞争时其地位与市场管理者不同，政府有效的参与竞争的前提是政府角色的明确划分。
其二外部影响理论。外部影响是指企业或个人向市场之外其他人所强加的成本或收益。所谓强加成本即私主体的一项经济活动会给社会上其他成员带来危害，而他自己并不为此支付足够的成本以抵偿这种危害，这有被称为外部不经济。所谓强加收益是指私主体的一项经济活动给社会其他成员带来好处，但其费用却不能因此得到补偿。市场机制不能解决外部影响问题。外部影响独立于市场之外，不能通过市场发挥作用。同时，外部影响具有伴随性，是伴随生产和消费而产生的某种副作用；外部影响具有关联性与受损者或收益者具有某种关联；外部影响具有客观性，在一个资源稀缺的社会里是普遍存在的，不以人的意志为转移。
外部性的实质是收益和成本的转移，因而就必须解决偿付问题。但这一问题难以私下解决，市场机制和公司自治在这一问题上是失效的。根据经济学考察结果，在外部经济情况下，私人活动的水平低于社会所要求的最优水平。这是因为，私主体绝不愿意其活动的私人利益小于所带来得社会利益。相反，在外部不经济的情况下，私主体活动就要高于社会所要求的最佳状态。这样，在市场经济中如果不解决这一问题会严重影响了资源的优化配置。为促进资源的有效配置，政府规制就成为必要。如对于公司名称的管理较好的说明了政府规制在解决公司名称混淆问题上的有效性，克服了外部经济的影响。又如，对污染治理的有效性，就克服了外部不经济的影响。。
其三信息不完全理论
信息具有共享性、分散性、不均衡性等特征，而且在市场经济中具有重要的价值，特别是在社会化大生产条件下，掌握充分的信息对公司来说十分重要。在市场经济条件下，信息的共享性不能禁止其他私主体“搭便车”，同时信息收集、传递成本高昂，使私主体不愿从事。而且，私主体位处社会各隅，局限与特定时空，其信息难免不完全。“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，私主体不可能搜集、传递整个经济体系变化的信息。也就是说，信息不完全和不充分是公司自治无法克服的。
当存在信息不完全和不充分时，在是市场机制下，便会出现“逆向选择”问题。对市场机制来说，“逆向选择”的存在是一个麻烦，意味着市场失灵。当存在信息不完全和不充分还会引起经济过热，重复建设等经济问题。矫正信息的不完全和不充分需要政府规制。由政府提供某些信息，或要求公司公布有关信息是克服信息不完全和不充分有效手段。比如，要求发行新股票或新债券的公司向社会公布公司的有关经营信息，政府及时向社会有关提供经济信息，就是必要的 。
（二）、社会和公司的双重需要
其一社会公正的需要。一方面，市场经济中公司是最基本的市场主体和最重要的经济力量，其地位举足轻重。现在的世界在一定程度上可以说是公司的世界。公司经营活动的意义不仅仅是单纯的赢利活动，而是影响到社会生活的社会性活动，特别是对于大型的上市公司、跨国集团来说。面对日益强大的公司，为了维护社会公正，显然需要政府将公司的经营活动约束在有利于整个社会的范围内。公司应承担一定的社会责任，以保障社会公正。
另一方面，市场经济需要公平竞争的市场机制，公正的社会环境。市场需要游戏规则的制定者和裁判者，这就是政府。政府作为超越私主体的权威，显然对法律的贯彻实施，防止发生侵害行为， 保护公司的合法权益，恢复市场竞争秩序等，有着不可代替的作用。在一种健康、有序的市场环境和公正的 社会环境中，公司等竞争者才有可能以尊重其他私主体的前提下最大限度的发挥其自治功能，这种自治才具有公平、正义、合理、合法的意义。另外，这还意味着政府负担着为公司创造一个良好、有序、完全、竞争环境和公正的社会环境的重任。
其二公司自治的需要。公司自治本身同样需要政府规制。现代的公司制度造成了股东和公司控制人的分离，二者具有不同的利益。股东希望经理能够在合理的风险下牟取最大的利益，而控制人可能更关注薪水的提高和优越的工作环境。特别是在大型的股份有限公司中更为明显。正是存在这样的矛盾，政府将规制的重点放在证卷市场中公司的信息披露、独立懂事、强有力的监事会，加强股东民主的组织保障和加强董事忠实义务等方面。以为公司自治创造一个良好的内部环境。
另外， 公司自治还需要政府引导，以增强公司的竞争力。在经济全球化的背景下，政府对公司的引导和支持是公司竞争力的保障。如日本对机床制造业在政府的一系列政策如贸易、投资、补贴、研究与开发、税收的刺激、低息贷款等等的支持下，取得了令人瞩目的成绩，机床生产量从世界的0.6%上升到24%。而在经济全球化的今天，特别是知识经济、高科技产业的迅猛发展，更需要政府在成立高层次的组织领导机构，注重技术政策和产业政策的结合，积极促进科研成果的产业化和商业化，协调政府、企业、科研机构各方资源，提供市场支持与保护，建立有效的科技投入机制等方面，为公司提供帮助与支持，从而增强本国公司的国际竞争力，抢占新兴市场，进而促进经济增长。
笔者认为，政府规制在市场经济中是必不可少的，既有其经济学理论支持，又是公司和社会的需要。在市场经济中，“良好的政府不是奢侈品，而是非常必需的。没有一个有效的政府，任何一个国家的经济社会可持续发展都是不可能的。”[5]
三、政府规制的适度性
政府规制在市场经济中的作用也是有限的。因此，市场经济需要的是政府适当的规制。具体到公司法领域，政府规制的适度性应表现在以补充市场机制为原则，以保障公司自治为目的。
（一）以补充市场机制为原则
在市场经济中,政府规制也不是万能的,也存在政府失灵的问题。特别是在我国目前还是刚刚从计划经济体制过过渡过来的市场经济，正处于转轨时期。市场体制还不完善，存在较多的计划经济的残留，在公司法领域主要表现是政府规制较多，公司自治太少。我们的政府需要从过去的过度规制转向现在的以补充市场不足为原则。具体说来，需要注意以下几个方面：
第一，转变观念。政府应该清醒的认识到，在市场经济条件下，政府规制的能力是有限的，想把一切管起来只能是一种幻想。一定要改变过去那种政府有能力包管一切的观念，树立有限政府的理念。所以，只要公司有能力自己恢复秩序的，通过市场机制能解决的，政府就不要介入。
第二，明确身份。政府在实施规制行为时，应当明确自己的身份。在市场经济体制中，政府不能再像过去计划经济体制下以所有者的身份对公司、企业进行管理，而是作为社会公共事物管理者的身份对市场进行规制的。政府规制行使的是超脱于失常私主体的、具有权威性的公权力。
第三，改变手段。现在的规制手段有时还没有作到以补充市场机制为原则，表现在市场准入条件太苛，行政机关直接插手公司事务等方面。补充市场机制为原则就是要求充分尊重市场规律，尊重公司自治，规制手段以被动为主，以事后为主。改变那种以事前审批为主，以直接插手为主的手段。
（二）以保障公司自治为目的
市场经济是一种自由经济，是以权利为本位的经济，而不是以政府权力为本位的经济。政府应深切的肯定并自觉的维护公司自治。要改变过去那种只要出现公司自治失灵就是政府规制不足造成的，就必须并且只能通过加强政府规制来救济的观念。这种观念往往不考虑政府规制不当。这个观念严重影响了我们寻找正确方式解决公司自治失灵问题。
在市场经济中是公司自治的范围决定政府规制的范围，政府规制是以保障公司自治为目标的。具体而言，凡是公司自治能解决的事情，政府就无须规制。政府规制的目标就是允许和培植公司自治，政府规制的最高境界是使自己成为多余，实现无为而治。“政府最主要的任务与那些个人已经着手处理的事务无关，而是与那些超出个人活动范围之外的职能有关，与那些不由政府来做出决定就无人过问的事情有关。”[6]如果政府规制的结果是使公司自治能力越来越差，使自己越来越成为不可或缺，那肯定是政府规制失败的标志。
综上所述，在市场经济中，政府规制有其必要性和正当性，但也要以补充市场机制为原则，以保障公司自治为目的，这一点应成为政府规制的范围和界限。当然，“政府干预的最佳范围在哪里的问题永远也不会解决”。[7]政府规制公司的具体范围只能综合考虑，因地因时制宜。就现在我国来说，政府的主要任务仍应是扩大自治，减少强制，放松管制。


中国 越南


中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于中越陆地边境口岸及其管理制度的协定

　　中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府（以下简称双方），为进一步巩固和发展两国人民的传统睦邻友好关系，促进两国贸易发展和人员往来，根据《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于中越陆地边界管理制度的协定》第六章第二十三条的规定，在平等互利原则的基础上达成协议如下：

　　第一条

　　在本协定中，双方使用以下定义：

　　一、“边境口岸”和“口岸”具有相同的意义，是指位于中越陆地边界两侧，供人员、货物、物品和交通运输工具直接出入境的特定区域，包括双边性口岸和国际性口岸。根据其性质亦可分为公路口岸、铁路口岸和水运口岸。

　　双边性口岸是指允许双方人员、货物、物品和交通运输工具出入境的口岸。

　　国际性口岸是指允许双方以及第三国（地区）的人员、货物、物品和交通运输工具出入境的口岸。

　　二、“边境地区”，是指毗邻中越陆地边界线两侧的双方县级行政区。

　　三、“边民”，是指毗邻中越陆地边界线两侧乡（镇）的本国常住居民。

　　四、“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　五、“口岸检查检验部门”，是指中方口岸的边防检查、海关、检验检疫部门和越方口岸的边防部队、海关、卫生检疫、动植物检疫部门。

　　第二条

　　一、双方确定中越边境地区已开放下列口岸：

　　中华人民共和国方面 越南社会主义共和国方面

　　金水河——————————马鹿塘

　　河 口（公路）——————老 街（公路）

　　河 口（铁路）——————老 街（铁路）

　　天 保——————————清 水

　　龙 邦——————————茶 岭

　　水 口——————————驮 隆

　　凭 祥（铁路）——————同 登（铁路）

　　友谊关——————————友 谊

　　东 兴——————————芒 街

　　二、双方同意下列口岸在条件具备时开放，具体开放时间和办法通过外交途径商定。下列口岸正式开放之前，出入境的人员、货物、物品和交通运输工具均应按照本国法律和双方协议的有关规定接受检查检验。

　　中华人民共和国方面 越南社会主义共和国方面

　　龙 富——————————阿 巴 寨

　　坪 河——————————乌马都洪

　　桥 头——————————猛 康

　　都 龙——————————箐 门

　　董 干——————————普 棒

　　田 蓬——————————上 蓬

　　平 孟——————————朔 江

　　岳 圩——————————坡 标

　　硕 龙——————————里 板

　　科 甲——————————下 琅

　　平而关——————————平 宜

　　爱 店——————————峙 马

　　峒 中——————————横 模

　　三、本条第一款所述边境口岸的位置、类型、开放时间和工作时间，在附件中具体规定。

　　四、正式开放边境口岸、开辟新的边境口岸和关闭边境口岸，应通过外交途径商定。有关协议文件成为本协定的补充文件。

　　五、如遇有不可抗力或其他特别需要，双方可开放临时通道。

　　临时通道的开放应先由两国边境地区所在省（自治区）级政府协商一致，经本国政府同意并通过外交途径确定。

　　临时通道的出入境人员、货物、物品和交通运输工具均应按照本国法律和双方协议的有关规定接受检查检验。

　　第三条

　　一、双边性口岸对持有双方有效护照或其代用证件、边境地区出入境通行证的人员、货物、物品和交通运输工具开放；国际性口岸对持有双方有效护照或其代用证件、边境地区出入境通行证的人员、货物、物品和交通运输工具开放，并对持有第三国（地区）有效护照或其代用证件的人员、货物、物品和交通运输工具开放。人员签证事宜，按双方有关协议执行。

　　出入境人员、货物、物品和交通运输工具应接受口岸检查检验部门的查验。

　　二、边境地区出入境通行证的发放和使用按照《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于中越陆地边界管理制度的协定》执行。

　　第四条

　　一、边境口岸开放期间，双方口岸检查检验部门根据各自国家的法律及法规行使职权。必要时，双方口岸检查检验部门可就简化查验程序签订专门协议。

　　二、双方口岸检查检验部门可进行对口的会谈、会晤和业务联系。

　　三、双方应根据各自口岸检查检验部门的有关法规，相互通报出入境人员随身携带自用物品的种类、价值和数量、货币的种类和数额以及检查检验的其他相关规定。

　　四、双方其他相关协议中规定的载有边境贸易人员、货物及其他物品的交通运输工具经口岸进入另一方境内后，须按双方有关主管部门商定的路线行驶，其所载人员、货物、物品须在指定的站点或货场下客、卸货，并接受另一方检查检验部门的监管。

　　五、出入境人员和交通运输工具的管理办法，由双方有关主管部门根据本协定商定。

　　六、为履行《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于中越陆地边界管理制度的协定》和双方已签订的其它协定、协议赋予的权利和义务，双方边界代表、副代表、代表助手和其他工作人员，在口岸关闭期间可经双方口岸检查检验部门协商同意后，持双方确认的证件通过口岸出入境。

　　第五条

　　一、已正式开放的各边境口岸在双方法定节假日期间不关闭，除非双方另有协议规定。

　　铁路口岸工作时间按双方商定的铁路运行时刻表执行。

　　二、如遇特殊情况需关闭口岸或在工作时间之外临时开放口岸，双方应通过外交途径至少提前5天相互通知并协商一致。恢复开放须通过外交途径通知另一方并得到确认。

　　三、出于维护社会公共利益和国家安全的考虑，或由于发生严重的自然灾害、重大传染病和动植物疫情及其他不可抗力的原因，一方可临时关闭口岸或限制口岸通行。但应提前5天，紧急情况下不少于24小时通知另一方。

　　四、改变现有边境口岸的位置、类型、开放时间和工作时间，应经两国边境地区所在省（自治区）级政府协商一致，经本国政府同意并通过外交途径确定。有关协议文件成为本协定的补充文件。

　　五、除本条第三款规定的情况外，未经另一方同意，任何一方不得单方面关闭口岸。如遇上述情况致使对方蒙受损失，双方应通过外交途径协商解决有关问题。

　　第六条

　　一方通过边境口岸出境的人员在对方境内活动时，须遵守对方的法律和双方制定的有关规定。

　　一方对另一方入境人员的正当权益应给予保护。

　　第七条

　　口岸设施的设计和建设应考虑口岸未来发展需求。

　　第八条

　　双方口岸检查检验部门可就有关边境口岸问题建立对等联系机制。

　　双方口岸检查检验部门在职权范围内未能解决的问题，应通过外交途径解决。

　　第九条

　　本协定不影响双方签订的其他国际条约中所产生的权利和义务。

　　第十条

　　本协定解释或执行过程中如遇分歧，双方将通过外交途径协商解决。

　　第十一条

　　在本协定有效期内，经双方协商一致，可对本协定进行修改或补充。

　　为有效实施本协定，双方将建立协定执行机制。

　　第十二条

　　本协定须经双方各自履行协定生效所需的国内法律程序并通过外交途径相互书面通知，并自最后一份书面通知书发出之日起第30天生效。

　　本协定有效期10年。如一方未在协定期满前6个月书面通知另一方要求终止本协定，则本协定将自动延长10年，并依此法顺延。

　　本协定于二〇〇九年十一月十八日在北京签订，一式两份，每份均用中文和越文写成，两种文本同等作准。

　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国政府　　　　越南社会主义共和国政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代 表　　　　　　　　　　　　代 表

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　武大伟　　　　　　　　　　　胡春山

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　（签字）