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吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知

时间:2024-07-24 20:19:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9714
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吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》的通知
吉林省人民政府


通知
各市、州、县人民政府,省政府各委办厅局、各直属机构:
现将《吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定》发给你们,请按照执行。

吉林省对外承包工程和劳务(研修)合作管理规定

第一章 总 则
第一条 为了加强宏观管理,促进我省对外承包工程和劳务(研修)合作(以下简称对外承包劳务)业务持续、稳定、健康发展,根据国家有关规定,结合我省实际、制定本规定。
第二条 本规定中所称“对外承包劳务”是指按照与国(境)外有关机构、团体、企业、私人雇主所签合同规定,向国(境)外派遣从事经济、社会、科技活动的各类劳务(研修)人员的经济活动。
第三条 在与我国无外交关系的国家以及台湾、香港、澳门地区开展对外承包劳务业务,按外交部、国务院港澳办公室、国务院台湾事务办公室和外经贸部的有关规定办理。

第二章 对外承包劳务经营资格
第四条 申请对外承包劳务业务经营权,必须具备下列条件:
(一)必须是具有法人资格的独立经营、独立核算、自负盈亏的经济实体;
(二)具有开展对外承包劳务业务所必须的场所、资金、技术和专业人员等经营条件;
(三)具有一定的业务渠道,并有与享有对外经营权的企业合作从事对外承包劳务业务的实绩。
(四)有能力在国(境)外设立承包劳务管理机构;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第五条 符合上述规定条件的企业,申请经营对外承包劳务业务,须经省外经局同意后,报外经贸部审批。
第六条 获得对外承包劳务经营权的企业(以下简称对外承包劳务企业),可凭外经贸部的批准文件,向工商、财政、税务、外汇管理、海关等部门办理有关手续,并向外事、公安部门备案。
第七条 对外承包劳务企业扩大原批准的经营范围,须经省外经局同意,报外经贸部核准后,到工商、财政、税务、外汇管理、海关等部门办理有关手续。
第八条 对外承包劳务企业更名、变更、终止,须经省外经局同意,报外经贸部批准后,持批文向工商、财政、税收、外汇管理、海关等部门办理手续。
第九条 对外承包劳务企业可以在全国范围内做代理对外提供劳务人员的业务;无对外承包劳务合作经营权的单位可以选择对外承包劳务企业代理,由代理单位对外派的承包劳务人员实施有效的管理。
第十条 我省的外商投资企业经省外经局批准后,可以向合营外方机构选派本企业人员,进行本行业具有劳务性质的专业技能研修。
第十一条 任何单位、个人未经外经贸部批准,不得直接经营对外承包劳务业务;任何有出国审批权的机关不得以任何形式为其办理出国手续。

第三章 经营自主权
第十二条 对外承包劳务企业根据国家及我省宏观指导计划、国外劳务市场的需要和自身经营现状、特点,自主制定其发展规划、经营策略和方针。
第十三条 对外承包劳务企业在批准的经营范围内享有对外洽谈、签订合同和实施项目的自主权。
第十四条 对外承包劳务企业可根据业务需要,按规定申请在国(境)外设立承包劳务合作业务的办事处或经理部。
第十五条 对外承包劳务企业可根据有关规定,凭对外签订的合同,到有关部门办理承包劳务人员的出国(境)手续。
第十六条 对外承包劳务企业实现的利润分配、外汇使用、开设外币帐户等业务按照国家及我省的有关规定办理。
第十七条 对劳务收入的收取,对外承包劳务企业应将劳务收益的大部分发给劳务个人,可收取少量管理费,但最多不得超过劳务人员合同基本工资的25%,并由对外承包劳务企业和劳务人员协商,签订合同确认,明确在外从事劳务合作期间双方的权利和义务,并实行履约保证。管
理费应按月计收,特殊国别不能按月计收的,须报省外经局批准。
第十八条 为强化管理,对外承包劳务企业可以根据需要向外派劳务人员收取抵押金,收取的数额可视不同的国家和地区、不同的工种自行确定,但最多不得超过劳务人员4个月的基本工资。对派往周边国家的劳务,原则上不准收取抵押金。劳务人员合同期满归国后,对外承包劳务企
业应在退还全部抵押金的同时,按照我国同期银行活期存款利率支付抵押金利息。
第十九条 进行对外承包劳务代理业务时,可在劳务合作业务不超过其合同总额的2-6%,承包工程不超过其合同总额的1-3%的范围内,自行确定比例收取代理费。

第四章 责任和义务
第二十条 开展对外承包劳务合作业务应参照国际惯例并遵循下列原则:
(一)必须遵循“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”的指导方针;
(二)遵守我国的法律、法规,符合我国外交及对外经济贸易政策;
(三)遵守开展对外承包劳务所在国家和地区的法律、法规,尊重当地的风俗习惯;
(四)有助于发展同有关国家和地区的经济合作和贸易关系。
第二十一条 对外承包劳务企业应按照《吉林省外派劳务选审办法》(见附件一),认真做好外派劳务人员的选审工作,对外派劳务人员的政治、技术、身体条件进行审查,以保证我省外派劳务人员的质量。
第二十二条 在选派劳务人员时,应优先考虑工矿企业富余职工、待业人员和农民。除特殊工种外,应在省内招收外派劳务人员。
第二十三条 从工矿企业选派的劳务人员,其劳动收益分配、劳动保险办法由外派劳务人员与工矿企业协商,从以下办法中选择一种。
第一种办法:
(一)外派劳动人员个人所得不低于合同基本工资的65%,其余35%除对外承包劳务企业收取一定的管理费外,由工矿企业收取;
(二)外派劳务人员继续享受社会保险和一切福利待遇;
(三)外派劳务人员合同期满回国,由原单位安排工作,外派期间连续计算工龄。
第二种办法:
(一)外派劳务人员个人所得不低于合同基本工资的70%,其余部分由对外承包劳务企业和工矿企业协商分成;
(二)工矿企业不负担出国期间养老和公伤保险;在国外期间造成公伤回国后工矿企业不再负责;
(三)外派劳务人员合同期满回国后,由原单位安排工作,外派期间连续计算工龄。
第二十四条 外派劳务人员回国后,与原单位保留劳动关系的,回原单位工作;其他人员可到户籍所在地的职业机构进行求职登记。
第二十五条 对外承包劳务企业根据《吉林省外派劳务培训办法》(见附件二)的规定负责组织外派劳务人员出国前到我省经外经贸部批准的培训中心进行政治、外事纪律、业务、外语、合同条款、雇佣意识、预防艾滋病等方面的培训,取得合格证书后方能派出。
第二十六条 未成年者,不得劳务派出;不得向危及人身安全行业派遣劳务人员。
第二十七条 对外承包劳务企业在外派劳务达到100人以上的国家和地区,应设立专门管理机构;在不足100人的国家和地区也应设立临时管理小组或委托有管理机构的企业进行管理。对同一雇主接收劳务在50人以上的应派专人管理;不足50人的,可选择素质好、事业心强的
劳务人员当兼职管理员,帮助解决劳务人员的实际问题,协调外派劳务人员与雇主间的关系。
第二十八条 保障外派劳务人员的合法权益。当外派劳务人员在国(境)外工作期间合法权益受到侵害时,由对外承包劳务企业负责予以维护,确保外派劳务人员的正当权益。
第二十九条 向社会公开发布招收外派劳务人员的各类广告,须经省外经局及当地政府外经部门批准,未经批准各新闻媒介一律不得刊播登载。
第三十条 对外承包劳务企业应加强对驻在国家和地区办事机构、代表处的管理。应按规定分别向省外经局和市、州政府外经部门报送有关业务报表、资料等。
第三十一条 对外承包劳务企业的分支机构经授权,可以总公司的名义对外洽谈、签约。
第三十二条 对外承包劳务企业应服从政府主管部门的管理,在国外必须接受我国驻外使(领)馆经济商务参赞处(室)的指导和协调。

第五章 合同条款及报批
第三十三条 对外承包劳务企业与外方开展对外承包劳务业务,必须签订具有法律效力的承包劳务合同。对外签订的合同须具有以下内容:
(一)承包工程合同:
1.工程名称及性质;
2.合同双方的名称;
3.承包人的责任;
4.业主的责任;
5.工程设计情况;
6.施工准备与工期;
7.合同价格;
8.结算与支付(财务条款);
9.工程验收与移交;
10.物价、物资供应与汇率等问题;
11.税务问题;
12.保函,保险与索赔;
13.发生争议的解决办法;
14.违约及惩罚的规定;
15.不可抗力问题的处理;
16.未尽事宜;
17.法律效力的标志。
(二)劳务合同:
1.劳务名称及性质;
2.合同双方的名称;
3.派遣劳务的宗旨;
4.工种和技能的要求;
5.国际旅费的支付;
6.作业时间和节假日的规定;
7.劳务人员的管理;
8.住宿和办公设施的配备;
9.膳食安排;
10.安全及医疗保险的约束及规定;
11.税金的交纳;
12.交通费的支付;
13.劳动保护的规定;
14.工资、加班费、津贴和奖金等的标准及支付;
15.辞退和解雇;
16.伤亡的处理;
17.合同修改、变更和中止的约束;
18.争议仲裁的规定;
19.法律效力的标志。
第三十四条 劳务合同的工资标准应向国际惯例或所在国的同工种的工资靠拢,不能低于劳务成本,严格按照国家有关规定和协调价格执行。
第三十五条 劳务合同必须经省外经局批准后生效(长春市管辖企业由长春市外经贸委负责审批),未经批准的合同视为无效合同,不准执行。更改合同内容,合同双方须重新签署,按程序重新报批。
第三十六条 对外承包劳务企业与招收的外派劳务人员必须按照法律、法规的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,以书面形式签订劳动合同,确立劳动关系。劳动合同要具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动保险;
(六)劳动纪律;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违反劳动合同的责任。
劳动合同除以上必备条款外,企业可以与外派劳务人员协商约定其他内容。
第三十七条 劳动合同签订后,应及时到劳动行政部门鉴证,未经劳动行政部门鉴证的劳动合同为无效合同,不具备法律效力。

第六章 业务管理、协调和服务
第三十八条 省外经局为我省对外承包劳务业务的归口管理部门,负责全省对外承包劳务工作的管理、指导、协调和服务。
第三十九条 各市、州政府外经部门具体负责本地区对外承包劳务业务的归口管理和协调。
第四十条 外省在我省内招收外派劳务人员时,应出具以下文件:
(一)外省主管部门出具的外派劳务人员任务批件;
(二)外省主管部门给我省外经局的关于在我省招收外派劳务人员的通知书;
(三)我省接受委托的实施单位所在地主管部门的有关业务文件。
第四十一条 省外经局根据承包劳务业务开展的需要,可在国外建立代表机构,协调我省对外承包劳务工作的开展。主要职责是:
(一)协调各有关企业的业务活动;
(二)进行市场调研,分析市场趋势,跟踪和传递业务信息;
(三)研究企业经营活动中带有共性的问题,提出开展对外承包劳务的策略和改善经营管理的措施。
第四十二条 凡经省政府与外国政府通过协议商定或外国政府通过外交渠道邀请我省企业承担的承包劳务项目,均由省外经局根据企业的对外信誉、经营能力和经营实绩,委托或安排具备条件的企业对外洽谈、签约和实施。
第四十三条 在为出国劳务人员办理政审、身体健康检查、培训、批件、护照、签证等出国手续时,严禁乱收费,所有收费项目均需省政府批准。

第七章 鼓励措施和法律责任
第四十四条 对遵纪守法、经济效益好、为我省做出突出贡献对外承包劳务企业和驻外机构,由政府给予表彰和奖励。
第四十五条 对认真执行外派劳务合同,表现优秀的劳务人员应给予表彰,回国后可优先考虑再次派出。
第四十六条 严禁利用外派劳务渠道进行非法移民,严禁以对外劳务合作的名义向国(境)外色情场所和规定不许涉足的行业派遣劳务人员。违者,对外承包劳务企业必须承担一切责任。
第四十七条 严禁对外派劳务人员个人收取国家和省规定之外的费用。对外承包劳务企业不得以非法的手段进行竞争。
第四十八条 对违反本规定,不服从管理、指导和协调,违法经营的企业,视情节轻重给予警告、建议外经贸部吊销《外派劳务人员许可证》、部分或全部取消对外承包劳务经营权的处罚。
第四十九条 严禁无外派劳务经营权的企业、部门和个人擅自招收赴国外的各类劳务人员,一经查出除清退全部款项外,对企业法定代表人、部门负责人和个人进行严厉处罚,情节严重者移交司法部门依法惩处。
第五十条 对在执行外派劳务合同期间,触犯所在国刑律、法律、法规的劳务人员,遣送回国后移交公安、司法部门依法制裁;对尚未触犯刑律,但严重违反合同规定,造成极坏影响的劳务人员,一律遣送回国,并对其给以必要的经济处罚,由原单位根据情况给予纪律处分。被遣送回
国的劳务人员不能再次派出。
第五十一条 对不执行外派劳务合同,擅自脱岗的劳务人员,视情节轻重和造成的影响大小,对外承包劳务企业有权没收其部分或全部抵押金,直至追究本人和担保人的经济责任。

第八章 附 则
第五十二条 本规定发布前我省有关对外承包劳务的规章和文件,凡与本规定相抵触的,均以本规定为准。
第五十三条 本规定由省外经局负责解释。
第五十四条 本规定自发布之日起施行。

吉林省外派劳务选审办法
一、外派承包工程和劳务(研修)出国人员的基本条件
(一)政治条件:
必须政治可靠,历史清楚,热爱社会主义祖国,拥护党的方针政策,组织纪律观念强,工作积极努力,作风正派,现实表现好。但有下列情况之一的不得派遣出国。
1.干部:
(1)反对党的十一届三中全会以来的路线、方针和基本政策的,否定四项基本原则,坚持资产阶级自由化思想的,在动乱中犯有组织、策划、煽动错误和直接参与打砸抢烧的。
(2)在“文化大革命”中追随林彪、江青反革命集团造反起家的人,帮派思想严重的人,打砸抢分子。
在“文化大革命”中犯有严重错误的,一般不得派遣出国,但本人作了深刻检查,现实表现好的,可以在派遣出国时考虑。
(3)参与现行反革命活动、刑事犯罪活动或已立案侦察的。
受过刑事处分或劳动教养后分配工作的,一般不得派遣出国,但在长期考验中表现好,有专长又确为工作需要的,可以在派遣出国时考虑。
(4)参与经济犯罪活动,有偷税漏税、走私贩私、投机倒把、执法犯法、敲诈勒索、贪污盗窃、行贿受贿及泄露国家经济情报和其他严重损害国家利益行为的。
曾在经济上犯有一般性错误,情节轻微,经教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(5)严重违反外事纪律,损害国家尊严和利益,造成不良影响的。
偶尔违反外事纪律,情节较轻,经过教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(6)个人主义严重,追求腐朽生活方式,腐化堕落,道德败坏的。
曾犯有一般生活作风错误,未造成恶劣影响,经过教育确已改正的,可以在派遣出国时考虑。
(7)因犯严重错误,受到撤销党内职务或撤销行政职务处分的。
上述人员经过较长时间的考验,确已改正错误,表现好的,可以在派遣出国时考虑。犯有错误正在处理过程中,未作结论的,或虽属一般性问题,但本人有严重抵触情绪的,暂不派遣出国。
2.工人农民:
(1)对党的十一届三中全会以来的路线方针政策抵触不满、进行对抗的;
(2)参与现行反革命活动或平时有反动言论的;
(3)“文革”中的“三种人”、参与动乱和反革命暴乱犯有严重错误的;
(4)犯有其他严重错误,受过党、团组织或行政记大过以上处分,经过一段时间考验表现不好的;
(5)受过刑事处分、劳动教养或有严重劣迹行为的;
(6)有重大政治历史问题,或因其他问题立案审查尚未作出结论的;

(7)直系亲属或主要社会关系中有受过刑事处分,本人心怀不满,现实表现不好的;
(8)直系亲属或主要社会关系有在国外或香港、澳门、台湾从事反革命活动,本人在政治上划不清界限的;
(9)思想腐化堕落,道德败坏的。
(二)业务条件:
必须熟悉本职业务,有一定的实际工作经验,能够完成出国所担负的任务。
1.项目经理及管理人员:
有一定的政策水平和组织领导能力及外事工作经验,能坚持原则、廉洁奉公,能妥善处理对内对外问题并具有较高的协调能力和相应的外语水平。
2.其他业务人员:
工作积极勤勉,具有熟练的口译、笔译外语水平和一定的办事工作经验,胜任出国工作。
3.技术人员:
专业技术负责人应具有本行业较高的专业理论知识和较丰富的实践经验,能解决本专业技术上的疑难问题和组织实施本专业工作的能力和相应的外语水平,胜任完成出国任务。一般技术人员应具有本行业相应的专业理论知识,有较丰富的实践经验,能够独立解决本专业技术上一般性的
疑难问题,胜任完成出国任务。
4.普通劳务人员:
工种对口,掌握本工种技术,能较熟练地独立工作和操作;特殊工种需经专门培训、考试、考核合格;一般工种需持有关部门颁发的技术等级合格证书。
(三)身体及年龄条件:
经指定卫生检疫部门体检,身体健康,无生理缺陷,能适应派往国家和地区的生活环境、工作环境和劳动强度。
外派人员年龄不得低于18周岁。
工程技术人员,男性一般不超过55周岁,女性不超过50周岁。
普通劳务人员,男性一般不超过45周岁,女性不超过40周岁。不适合妇女从事的工作,严禁妇女承担。
(四)异地来我省做工及身份不清的不得选派出国。
二、选审办法:
(一)政治审查:
国营、集体、股份制企业职工由其所在企业负责政治审查,并出具政审材料;待业人员、农民、渔民、牧民、须由其本人户口所在地乡镇人民政府和街道办事处进行政审,并出具政审材料;个体工商户由省个体工商协会和街道办事处出具政审材料;私营企业职工由私营工商企业协会和
街道办事处出具政审材料;乡镇企业职工的政审材料由其主管部门负责出具。
对外承包劳务企业的联营单位或分公司选派人员出国,如系本单位职工则由联营单位或分公司作为派人单位进行政审,出具政审材料。如系联营单位或分公司单位组织其他单位的人员出国,须由出国人员原单位负责政审,并出具政审材料。
所有外派劳务人员要提供其户口所在地派出所开具的无犯罪、无劣迹、无前科的证明。
上述各类外派劳务人员的政审材料一律交对外承包劳务企业复审,并统一出具最终政审批件。
(二)技术考试、考核:
1.根据中外双方所签定合同的技术要求,制定选拨标准,并组织考试、考核。
2.考试、考核结果要公开。
3.负责考试、考核的人员应对被选人员的技术素质负责,并在考试、考核登记表上签字。
4.经考试、考核不合格人员取消其被选资格。
(三)身体检查:
被选人需到指定的卫生检疫部门进行身体检查,并出具健康状况证明书。凡属由于卫生检疫部门不认真检查或帮助隐瞒病情,致使劳务人员在外派期间身体条件出现问题,应由出具体检证明的卫生检疫部门承担一切后果责任;因个人原因隐瞒病情而出现的问题,应由个人承担后果责任

三、选审责任:
(一)选审工作应秉公办理,凡营私舞弊、欺上瞒下、弄虚作假、不负责任而发生问题的,要追究选审单位和选审小组责任。
(二)对由于政审原因出现问题,要追究出具政审材料和最终政审批件单位领导的责任。
(三)对由于技术素质原因出现的问题,要追究负责技术考试、考核部门的责任。
四、本办法由省外经局负责解释。

吉林省外派劳务培训办法
一、为了提高我省外派劳务人员素质,促进劳务合作事业的健康发展,根据外经贸部《关于实行外派劳务培训的暂行办法》的有关规定,结合我省实际,制定本办法。
二、省外经局作为归口管理全省劳务合作的管理部门,负责组织、指导、协调全省外派劳务的培训工作。
三、经外经贸部批准的外派劳务培训中心,负责外派劳务培训工作的具体实施。
四、培训对象:省内有对外承包劳务业务经营权企业组织外派的各类劳务人员(包括研修劳务)和外省企业在我省选派的劳务人员。
五、培训内容:
(一)党的方针政策和国家的有关法律、法规的学习和爱国主义、外事纪律方面的教育;
(二)派往国家的有关法律、法规、金融知识、当地的风俗民情以及必要的涉外礼仪的了解和学习;
(三)根据派往国和合同要求,进行外语、适应性技能等学习;
(四)树立正确的劳务观念、雇用观念和职业道德,遵守所在国的劳工制度,认真学习外国的先进生产技术和管理经验,服从管理等方面的教育;
(五)了解合同内容和条款,保证合同执行的履约教育;
(六)必要的生活常识和突发事件处理的教育;
(七)预防艾滋病的教育;
(八)其他应知应会知识的学习。
六、培训教材,一律使用外经贸部批准指定的教材。
七、根据外派劳务人员的不同层次采取不同的培训方式:
(一)中级职称以上(含中级职称)技术劳务人员,凭技术职称证可免去技术和外语培训,只进行规定时间内的公共课程培训。
(二)中级职称以下的技术劳务人员,进行适应性技术培训、生活用语和工作用语的外语培训及公共课程培训。
(三)对于无职称的普通劳务人员,外语及公共课程统一进行培训,必要时增加合同规定的技能培训。
(四)培训实行对外承包劳务企业,按批准的合同委托培训中心就地就近培训。
八、培训时间:
(一)党的方针、政策、国家的法律法规、履约教育、外事纪律、涉外人员守则、外国的法律法规和风俗民情及涉外礼仪、预防艾滋病等公共课程培训一般不少于40个学时。
(二)语言培训时间,根据劳务人员被派往国及合同要求进行安排。对于向没有语言要求的国家派遣劳务,也应进行40学时的简单生活用语和工作用语的强化培训。
(三)技术技能的培训,依照我国劳动部或国家其他有关部门制定的标准或合同要求进行,培训时间原则上不少于100学时。
(四)派往俄罗斯等周边国家的劳务人员,视项目情况,培训时间可以适当减少。
九、培训费用,原则上由学员自行负担或外派企业负担。如由学员自行负担,企业也应预先垫付,确定派出时,再向劳务人员征收。各培训中心收取费用标准须报请省外经局审批同意后执行,严禁乱定价、乱收费。
十、各培训中心可建立劳务人员储备库,经批准有针对性地进行储备培训。储备培训只进行技术、技能和外语培训。

十一、外派劳务人员完成规定的课程、时间培训后,培训中心按照外经贸部、省外经局制定的标准要求进行统一考试,考试合格者由培训中心填写“送审表”、“合格证书”,报经省外经局审批后颁发。
十二、培训中心的设立:
(一)申请设立培训中心应具备以下条件:
1.当年新派劳务达500人以上;
2.具有合格的教学基地;
3.有充足的师资力量;
4.有完善的教学设备;
5.有健全的管理机构。
(二)设立培训中心必须按程序报批,经省外经局审查上报外经贸部批准,获得劳务培训资格。
十三、省直培训中心由省外经局直接指导、协调、管理。市、州培训中心由市、州外经部门直接指导、协调、管理,省外经局监督、检查。
十四、省外经局对各培训中心定期组织检查,对培训质量差或弄虚作假、乱收费、乱发“合格证”的培训中心,将视情节轻重,给予批评、处罚,直至建议外经贸部取消劳务培训资格。
十五、本办法由省外经局负责解释。



1995年8月16日
上市公司的收购与企业兼并理论问题研究

沈舒
(西南政法大学 重庆 400031)


[摘要]公司并购是市场经济条件下社会化大生产发展到一定阶段的产物。本文通过对并购行为的背景分析和制度设计,凸显出并购作为一种企业产权交易行为,在盘活企业存量资产、优化有限资源配置、促进产业结构调整、推动企业形成规模经济与提高企业竞争力等方面所发挥的积极有效的作用,充分显示它在现代经济生活中的影响力。本文的最终目的在于将并购这种现代化的企业运作理念合法合理的引入中国企业界,推动中国经济的繁荣发展。
[关键字]收购 兼并

一、 上市公司收购与企业兼并浪潮的背景分析
伴随着世界历史步入20世纪,以企业为核心的市场体系处于了一个大的结构性调整阶。企业能否顺利调整到为整个世界的经济发展服务,成为了全球各大公司所关注的首要问题。在此转折点,各个励精图治的企业家无一例外的选择了扩大经营规模,进行资本运作,从而舍弃了前资本主义时期以家族为核心,以手工作坊式的管理为手段的经营模式。与这些企业家的理念相适应,进行企业的收购和兼并成为了他们首选策略。从那一刻起,通过收购和兼并,诞生了一大批知名的跨国公司,世界500强的公司均是靠收购和兼并发展起来,无一靠自身的积累。
从20世纪初至今,在西方发达国家,并购现象已有百余年的历史,经历过数次高潮,到目前已经逐步走向成熟,并在总结经验的基础上,正向更高的层次发展。与其他西方发达国家相比较,美国的公司制度和法人治理结构较为完善,资本证券制度也较为成熟,因此,其公司的并购机制也较为合理。[1]为了更好的论述我国企业的并购问题,在此,笔者将对美国经济发展史上出现的五次并购浪潮做一下简略的交代。
第一次浪潮发生于1893年至1904年间,以同一行业企业之间的横向兼并为特点。经过此次并购浪潮,美国经济形成了较为合理的结构,为美国经济后来的高速发展奠定了基础。第二次浪潮发生于1915年至1929年间,在此期间,不同行业的企业间的纵向兼并开始大量出现,许多工业以外的部门也卷入其中。1954年至1964年间发生了第三次并购浪潮,其特点是把生产不同性质产品的企业联系起来的混合兼并数目大增。由此产生了许多巨型和超巨型的跨行业的公司。1975年至1991年间发生了第四次并购浪潮,此期间敌意并购席卷了美国企业界,一些名列500家最大公司的超级企业也成为了“袭击”的目标,大量上市公司被兼并,然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重组后以新的面目重新上市。[2]自1994年开始,沉寂数年的美国兼并市场又掀起了第五次浪潮,兼并

作者简介:
沈 舒(1980—),男,四川人,西南政法大学2003级经济法专业硕士研究生。

热目前仍在继续。此次兼并浪潮的显著特点是基本以友好为为主,进行主动的强强联合,显示出现代企业经营中的“联盟策略”。[3]由美国的上述五次浪潮所引发的世界范围内的并购活动由此展开,并开始“波及”到中国的企业界。[4]

二、 中国的企业走上并购之路的动因分析
从企业管理学的角度上来讲,一个企业要在激烈竞争的市场中生存下去必须以三种要素为依托:产品、资本、品牌。这三者之间的关系一般是这样的:资本的合并叫资本的集中,可以使企业迅速拓展规模。在规模扩大以后,企业要取得长久的发展,还需要进行品牌的宣传。产品经营是一个企业的立业之本,资本经营是企业成长的捷径,而品牌经营是企业经营的最高境界。企业的品牌不是一两年形成的,而是需要经过很长的时间来打造。在一个企业获得了一定的生存空间以后,他着重关注的便是成长问题了。要提高企业在成长过程中的核心竞争能力,笔者认为可以用两种方式培养企业的核心竞争能力:一是企业管理战略;二是企业交易战略,即外部成长战略,包括增资扩股,兼并收购和公开上市。核心竞争能力是企业综合素质的考察,主要侧重于企业是否拥有独一无二的技术。我国的企业经常搞价格大战,最主要的原因就在于企业自身缺乏核心技术。目前全世界500强企业,用于研究和开发的费用占全球的70%,仅通用汽车一家,每年用于研究的费用就达到80亿美元。而我国全国一年的教育经费仅相当于哈佛大学这一所大学的经费。这种状况成为了制约我国企业成为世界知名企业的瓶颈。
我国的企业现在除了在上述的生存和成长中步履为艰外,还面临着如下诸多问题:1、技术水平落后,至少落后发达国家15年;2、大多数的企业运作建立在多年积累的基础上,经营不成规模;3、企业设备闲置情况严重,未能达到固定资产的合理运用;4、发展资金严重不足;5、体制制约。在我国的股份制改造中,股本结构不合理,国有股的比重占69.1%,流通股比重占31.9%。这种体制直接导致了国家垄断。国家对国有股实施减持,但国有股的价格并不是按市场价格,这导致了价值与价格相背离,使股民对股市失去了信心。6、企业体制和组织制度不能适应新的经济发展的需要。我国目前有些企业家和政府官员对企业组织形式的认识似乎有个误区,就是认为所有的企业都要向现代大企业升级。其实合适的企业制度是因时因地而异的,不同行业、不同规模、不同发展阶段和不同历史背景的企业各有适合于自己情况的企业制度,而没有普遍适用的标准模式。所以,我们应当树立这样的观念:一种企业制度安排是否优越,就看它能不能够降低交易成本,有利于 企业的发展。过去开创时期那种作坊式的制造业组织,显然已经不适应目前的市场形式,需要及时加以改变。[5]7、法律制约,我国至今没有明确的企业并购法律。美国的公司并购之所以一浪高过一浪,国家、企业和个人都从公司并购中得到“实惠”,是因为美国有完备的关于公司并购的法律制度。美国的法律对公司并购作了严格的规定,公司并购要依法行事,从而保证了公司并购的规范运作。尽管我国有关公司并购的法律已有了一定程度的发展,但由于在公司并购中存在不合理的行政干预,限制了企业并购市场的发展,使企业并购机制难以形成,从而导致法律在公司并购中很难实现其应有的价值。[6]7、企业中介机构规模小、实力弱、人才短缺、造假现象严重。因此,要解决我国企业发展过程中存在的问题(如:调整产业结构、扭转国有企业的亏损局面、谋求企业的发展等),真正将企业做大做强,必须融入世界范围内的并购浪潮。通过企业并购,解决我国单个企业所存在的资金和技术问题。关于并购过程中的一些问题,我将在该文的以下部分做详细的阐述。

三、 企业并购的理论基础
在对现代企业并购的背景及其动因进行了粗略的论述以后,要将本文的重点部分,即第五、第六部分阐释清楚,我们必须还要对企业并购行为的理论基础进行一下论述。因为一切的实际操作手段都是建立在对其理论的深刻分析的基础之上的,没有一套完整的理论做指导,设计出来的实际运作方案也将是蹩脚的。
各国进行企业并购的实践主要是建立在以下的理论基础之上的:
第一,取得经营协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业进行专业化的生产、节省企业内部的管理费用、扩展销售渠道以及产品的推层出新等等。当一个企业面临需求下降、生产能力过剩和竞争力削弱的情况下,几家企业联合起来,以实现其在本产业中比较有利的地位;在国际竞争使国内市场遭受外国企业强烈渗透和冲击的情况下,企业间通过联合可以组成更大规模的企业,对抗外来竞争;当现代社会以法律的形式更加严格的管理企业的时候,通过并购可以使一些非法的做法“内部化”,从而达到继续控制市场的目的。公司并购对增强企业市场势力、取得经营协同效应的影响主要表现在以下方面:在横向并购的情况下,随着生产规模的扩大,企业在原材料、劳动力、销售渠道等方面的需求也越来越大,使要素市场的供应格局发生变化,少数几家企业可以控制这些要素的供求关系,从而使这些企业对其供求商和销售渠道的控制能力加强。在纵向并购的情况下,企业将关键性的投入产出纳入企业的控制范围,以行政手段而非市场手段处理一些业务,从而降低供应商与买主在购销过程的地位,提高并购方对购销渠道的控制能力。[7]
第二、获得财务协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业减少交易成本、产生税收效应以及产生预期效应等等。财务协同效应理论认为,由于公司并购会引起利益相关者之间的利益再分配。并购利益从债权人身上转移到股东身上,或从一般员工身上转移到股东身上,所以公司股东会赞成这种对其有利的公司并购活动。从某种程度上讲,财务效应也可以看作是并购利益从政府到收购公司的利益再分配。这种财务效应理论认为,某些并购是以追求税收最小化的机会而产生的。一些学者认为,通过并购取得税收效应的主要途径包括:1、营运净亏损的结转与税务抵免;2、增大资产基数以扩大资产折旧额;3、以资产收益替代普通收入;4、私有企业和年迈业主出于规避遗产继承税方面的考虑等。总之,财务效应既影响并购过程也影响并购动机。[8]
第三,企业的发展动机理论。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于降低进入新行业的壁垒、降低发展风险和资本以及获得科技上的竞争优势等等。并购减少了竞争者的数量,使行业相对集中,当某一行业由一家或几家控制时,就能有效地降低竞争的激烈程度,使行业内企业保持较高的利润率;同时,并购可以降低行业的退出障碍,如钢铁、纺织等行业,由于资产专用性高,固定资产比较大,使这些行业的企业很难退出这些领域。通过并购,可以将低效和老化设备淘汰,调整内部结构,解决退出障碍过高的问题。以谋求企业发展为理论的企业并购行为主要包括两个方面:1、实现生产要素的互补。由于国际生产资料市场仍然很不完善,企业很难从市场获得某些关键性的生产要素,而通过并购就可以克服这一障碍,这一动机突出表现在土地使用权方面。2、建立紧密型的企业集团的需要。由于企业家素质的显著提高,以及国内、国际的竞争日益激烈的情况下,通过组建强有力的企业集团,可以大幅度地提高企业的竞争能力,特别是国际竞争力。

四、 现代公司并购的类型
按照不同的分类标准,企业并购可以划分为不同的类型。以下简要介绍一下现今国际上比较通行的分类标准。
按照并购双方所处的行业划分,可分为:1、横向并购。即指市场上竞争对手间的并购。[9]横向并购的结果是资本在同一生产,销售领域或部门集中,优势企业吞并劣势企业组成横向托拉斯,扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其优点是可以迅速扩大生产规模,节约共同费用,便于提高通用设备的使用效率,便于在更大范围内的合并企业内部实现专业分工协作,采用先进技术设备和工艺,从而有助于统一技术标准,加强技术管理,进行技术改造。横向并购是市场经济中生产集中和生产社会化过程中最早的一种公司并购形式。2、纵向并购。即指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间,或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购中,并购双方往往是原材料供应者和产品购买者,所以对彼此的生产状况比较熟悉,有利于兼并后的相互融合。纵向并购重要集中于加工制造业和与此相关的原材料,运输贸易公司等。纵向并购的优点除了公司并购扩大生产规模、节约共同费用的基本特征以外,主要是可以使生产过程各环节密切配合,加速生产流程、缩短生产周期、减少损失,且较少受到反垄断法的规制。3、混合并购,即多元并购。系指横向并购与纵向并购相结合的公司并购。它既非竞争对手又非现实中或潜在的有客户或供应商关系的公司间的并购。混合并购的主要目的在于减少长期经营一个行业所带来的风险。在现代科技不断发展的背景下,一种原材料可以应用于几个不同行业的生产,一个行业的副产品乃至废品可能是另一个行业不可或缺的的原材料,因而充分利用原材料就成为混合并购的一个主要推动力。混合并购中由于收购公司与目标公司之间没有直接业务关系,因而从外表上看,颇具随机性,其并购目的往往较为隐晦而不易为人察觉和利用,所以有可能降低收购成本。
按照并购的出资方式划分,可分为:1、出资购买资产式并购。所谓出资购买资产式并购,是指收购公司使用现金购买目标公司全部或绝大部分资产以实现并购。以现金购买资产形式的并购,目标公司常依购买法或权益合并法计算资产价值,以并入收购公司,原有的法人地位及纳税户头取消。对于产权关系、债权关系清楚的企业,出资购买资产式并购能做到等价交换、交割清楚,减少纠纷。但就我国国内企业而言,由于财务会计制度为臻完善,从而导致目标公司的财务状况不清晰、透明度也有限,假如没有相关主管机关的适当介入,此种股市外的公司并购方式在我国难有用武之地。[10]2、出资购买股票式并购。所谓出资购买股票式并购,简言之,即收购公司以现金,债券等为支付手段,购买目标公司一部分股票,从而实现控制目标公司资产及经营权的并购方式。出资购买股票式并购既可通过股票发行市场进行,也可通过二级市场进行。通过二级市场购买目标公司的股票是一种简便易行的公司并购方法,但因为受有关证券法规信息披露原则的制约,此种并购方式一旦演变为强制并购,即需要在持有目标公司股份达到相当比例时,向目标公司股东发出公开的收购邀约,容易增加收购成本。3、以股票换取资产式并购。即指收购公司向目标发行本公司的股票以交换目标公司的大部分资产。一般情况下,收购公司应同时承担目标公司的债务,双方有约定时除外(但该约定不能对抗债权人)。在这种形式的并购中,目标公司应承担两项关键性的义务,一为同意解散本公司,二为将所持有的收购公司股票分配给本公司股东,这样,收购公司即可以防止所发行的大量股票集中在少数股东手中。4、以股票换取股票式并购。系指收购公司直接向目标公司股东发行收购公司的股票,以交换目标公司的大部分股票。此种并购方式,与以股票换取资产式并购相比,收购战略并无差别,仅是手段各异而已。
按是否征得目标公司同意为标准,可分为:1、善意收购。又称作友好收购,系指目标公司同意收购公司提出的收购条件并承诺给予协助,故双方高层通过协商来决定并购的具体安排。善意收购中,由于双方当事人均有合并的意愿,而且彼此之间情况较为熟悉,所以此类收购成功率较高。2、敌意收购。又称强制接管兼并,系指收购公司在目标公司管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下,对目标公司强行进行收购的行为。此种收购中,收购公司常采取突然袭击的方式,提出苛刻的并购条件,因而目标公司在得知收购公司的收购意图后,常采取一系列反收购措施,如诉诸反垄断法的适用,发行新股以分散股权。回购本公司已发行在外的股份,指责收购行为违规等,收购公司面对目标公司的反收购行为,也会采取下列方式,以实现并购目标:(1)发行垃圾债券筹资收购;(2)发出公开收购股份邀约;(3)征集目标公司股东的投票委托书等。采敌意收购,常会在收购公司与目标公司之间发生激烈的“收购战”。操作不当极易两败俱伤,让他人乘虚而入,因而必须筹划得当,有充足的资金和技术准备,方可放手一试。
公司并购的其他类型还有:杠杆收购、非杠杆收购、吸收合并以及新设合并等等。而我国公司的并购则主要包括:控股式并购、购买式并购、承担债务式并购、吸收股份式并购、抵押式并购、举债式并购、资产置换式并购以及委托书并购几种主要类型。这些类型与我在前面所详述的公司并购类型基本相似,只是名称略有不同罢了,在此就不再做更为详细的阐述。

五、 上市公司收购的实践及其完善
本文的上一部分我们列举了上市公司并购的多种类型,要将诸多类型的并购问题一一拿来此处进行论述显然不太现实。为了详细的阐释关于公司收购问题的实践及其完善问题,我们以上市公司的要约收购和协议收购为限进行简要的论述。
第一,要约收购(恶意收购)。
要约收购又称作招标收购,绕过目标公司董事会,以高于市场价格,直接向股东招标的行为。虽然以该种形式对上市公司进行收购时,收购公司一般公开地向目标公司全体股东发出要约,承诺以某一特定价格购买一定比例或数量的目标公司的股份,但由于在收购公司作出收购决议之前并未征得目标公司的同意或与目标公司达成协议,因此,收购公司恶意收购目标公司的意图还是较为明显的。我国的《证券法》规定有“强制公开收购”制度,即规定当收购公司持有目标公司股份达到一定比例,可能操纵目标公司的董事会并因而对股东权益产生影响时,收购公司即负有对目标公司所有股东发出收购要约,以购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。依该法,强制公开收购的发动比例为30%。收购公司在达此比例之前,也可以自由发动公开收购,只是须先履行行政法规关于报告、公告的程序规定。可见,恶意收购虽然没有经过目标公司的同意,但是只要符合法律的规定,仍是允许的。采用公开收购要约形式实现公司收购,一般经由三种途径:1、现金收购股权式(cash tender offer),以现金来买股票;2、交换收购股权式(exchange tender offer),以收购公司的股票及其他证券交换目标公司的股票;3、现金收购股权及可转换优先股收购(cash tender offer & convertible preferred stock merger),一并使用现金或证券来交换目标公司的股票,也称作混合收购。[11]
要约收购的具体程序主要包括以下几个方面:1、聘请顾问,找到一家证券公司,帮助挑选购买的对象。由于这一程序直接关系到收购公司对于目标公司的选定问题,对于最后的成功与否具有至关重要的影响,因此,在这个环节需要保密。2、进行试探性收购。首先收购少量的股票,看看股民的反应程度。以少量收购的方式进行试探可以防止股市的波动,不至于破坏国家金融秩序的稳定。3、进一步收购。根据我国《证券法》的有关规定,当占有一家上市公司已发行股份的5%时,就必须在事实发生之日起3日内向证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告,通知上市公司,在报纸上予以公告,以后每增加或减少5%都要公告。4、报送收购报告(在发出收购要约之前进行)给证券监督管理机构、证券交易所和上市公司。5、发出收购要约。根据我国《证券法》的有关规定,当持有者持有股票已达到上市公司发行股票的30%时,才可发出要约。同时必须通知所有股东,除非经国务院、证监会同意。6、收购的确认。持有者持有上市公司已发行股份的75%时,收购就成功。如果持有股份已达到90%,为了保护持有10%股份的中小股东的利益,必须无条件接受剩余10%的股份。7、在收购完成15日内,向证监会报告。
第二,协议收购(善意收购)
协议收购是指收购公司不向目标公司各位股东发出单方面的要约,而是直接找到目标公司董事会进行商讨。协议收购主要针对非流通股(国有股、法人股)。由于协议收购建立在双方相互信任、相互合作的谈判基础之上,一般不会对股市和国家金融秩序造成不良影响,因此国家也很少通过法律的形式对其进行规制。并且协议收购完全建立在双方意思表示一致的收购协议的基础之上,所以协议收购一般也不遵循法定的收购程序,而是以双方谈判所达成的收购程序为准。我们在此不再对协议收购进行详尽的阐述。
上市公司的收购过程中,由于涉及的利益相关方比较多,而且金额较大,一旦疏忽对于相关法律制度的构建和完善,极易造成社会经济的混乱。因此,以下围绕我国上市公司收购的法律制度完善问题进行一些粗略的论述。
首先,完善保护少数股东利益的法律制度。公司收购活动中,少数股东利益的保护一直是立法与实践中的难点。我国《公司法》关于保护少数股东的规定相当缺乏和薄弱,对少数股东缺乏充分保护的现状已经造成了少数股东只关心股票投机,而忽视公司经营业绩,他们在很大程度上已经成为投机股东。由于我国目前国有股、法人股上市流通受到严格限制,我国股市上的股民大多数属于少数股东的范围。如此庞大的投机队伍的存在,注定了我国股票市场具有浓厚的投机性质,这种现象严重阻碍了我国证券市场的健康发展及现代企业制度的建立。此外,当少数股东面对大股东的侵权行为得不到应有的法律保护时,必然会影响到他们的投资热情和信心,致使他们对证券市场和国家法制失去信心,这对整个社会而言也是非常不利的。为此,我们需要进一步探索我国《公司法》在完善相关制度时应采取的措施。要做到对于少数股东利益的保护,必须在以下几个方面作出努力:
1、推行外部董事制度或独立董事制度,并对外部董事或独立董事恰当定位。外部董事制度主要是英、美等发达国家在上市公司中实行的制度。按照这一制度,公司的董事会由两部分成员组成,一部分为内部董事,一部分为外部董事,经理人员由内部董事担任。外部董事创设的本意,在于强化对经理人员的监督与制衡,使其按股东的最大利益行事,由此保护股东、尤其是广大中小股东的利益,同时弥补内部董事在专业知识上的缺乏。但是,由于外部董事大都由社会贤达担任,故其在客观上又对维护非股东利益,促使企业履行社会责任发挥了一定作用。近年来,为实行外部董事制度,英、美等发达国家公司中董事会的成员和外部董事在董事会成员中所占比例呈不断上升的趋势。[12]在我国上市公司的实务中外部董事或独立董事的建立也日益受到重视。
2、建立小股东利益补偿制度。在公司的收购过程中,小股东的利益要受到损害,因此应给予小股东补偿,在国际惯例上一般采用优先认股权。即新公司首次增发新股时,小股东可以按一定比例,按照约定的比例购买发行的新股。
3、建立异议股东股份回购请求权制度。在公司收购行为开始时,董事会应就有关收购事项,做成收购协议,提交股东会,如股东在集会前或集会中,以书面形式表示异议,或以口头形式表示异议经记录者,得放弃表决权,而请求公司按当时公平价格,购买其持有的股份。公司收购实质上是公司之间所作的一种契约安排,参与收购公司的意思表示均是其股东意见的集中体现。在公司收购中,如何保护反对收购的少数股东的合法权益,是公司法应予关注的问题。从公司法原则来看,当公司进行重大交易时,如少数股东认为该类交易对他们有重大不利影响时,这些不同意进行交易的股东应当有权请求公司购买其所持有的股份,而购买股份的价格应当反映这些股份的真实价值。在立法上规定异议股东股份回购请求权的目的,就是为了有效保护少数股东的合法权益,平衡大股东和少数股东之间的利益。[13]
另外,完善强制性要约收购制度。强制性要约收购制度,是指当一股东的持股比例达到法定数额时,必须向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。该制度的理论基础是,持有一个上市公司30%-35%股权的股东,已基本上取得了该公司的实际控制权,该股东不仅可以依据公司章程自由选派高级管理人员,对公司的日常经营管理做出决策,而且在市场上进一步购买该公司的股票以达到绝对控股地位也不是一件难事,少数股东因此被剥夺了应享有的权利,实际上处于任人支配的地位。从公平的角度来说,少数股东因失去了经营管理的权利,至少应享有将其股票以合理价格卖给大股东的权利。确立强制性要约收购制度的国家原则上都以对股东的平等保护和赋予股东以撤回投资的权利为立法理由。
中国古代司法机构设置之变迁研究

(作者:杜向前 赵丽君)

中国古代法制,是指自夏朝建立时(公元前21世纪)开始,至清末改制前(公元1840年)结束的中国奴隶制类型法制和封建制类型法制。
法律制度是一个国家、一个社会在一定时期现实社会关系的反映,是国家实现其统治的基本工具。在中国古代很早就有法律制度,古代的各朝各代在建立之初一件重要的事情就是制定和颁布自己的法律和建立完善法律制度。
法律作为国家治理和维护统治的工具是随着社会的发展而不断变革和完善的。中国古代法制从总体上说呈现出“因时变革,不断发展完善”演进规律。司法机构是中国古代法律制度重要组成部分。作为极具中国古代特色的法律制度的主要内容之一,司法机构设置之递演嬗变具有同质继承关系,但同时不同发展阶段的某一具体机构职能亦存在诸多差别。

一  中国古代司法机构设置变迁概述
奴隶制社会时期(公元前21世纪至公元前476年)夏、商、西周和春秋时代,奴隶制的国家制度和法律制度有了一定的发展。从司法机构设置来看,夏商时期没有形成和设置专门的司法机构。夏王和商王拥有国家最高司法权、立法权和行政权。国王的裁断具有最高法律效力。西周时期周王及各诸侯国的内部开始设有专职的司法官员。中央为司寇,地方有乡士、遂士、县士等专职司法官员,但周王掌握国家最高司法权。中国古代奴隶制社会时期司法机构设置的主要特点就是司法权高度集中。未设置有专门司法机构。但出现了专职辅佐王权最高司法裁决权的司法官员。
封建制社会时期(公元前475年至公元1840年),从秦代开始,一套从中央到地方、基层的完整的司法机构的设置逐渐建立并不断丰富完善。
从中央司法机构纵向沿革演进来看,秦汉最高司法机关是廷尉;汉代尚书开始参与司法审判;三国两晋南北朝时期司法机构名称出现变化,北齐时正式设置大理寺,司法机关称秋官大司寇或大理寺或廷尉,监察机构御史台的监督职能得到加强;隋唐演变为大理寺、刑部、御史台三大司法机构;宋朝在唐三司的基础上增加了审刑院;元朝设大宗正府;明清时期的司法机关为大理寺、刑部和都察院,明代出现“厂卫”等特务司法机关,清代则设立了处理少数民族事务的司法机关理藩院和维护旗人利益特殊司法机构。
中国古代地方司法机构司法与行政不分,汉至唐大体上分为三级审理,宋至清未大体上为四级审理。其中,秦汉地方司法机构为郡、县两级。郡守县令监理司法,基层设乡里组织,负责本地治安与调解工作;三国两晋南北朝为州、郡、县三级;隋为州、县二级;唐沿袭隋,唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。同时州设法曹参军或司法参军,县设司法佐、史等。县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任,对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力,结果须呈报上级;宋为知州、通判。宋在太宗时起在州县之上设立提点刑狱司;元为行省、路、府(州)、县四级;明为省、府(州)、县三级。明朝在省设提刑按察司,有权判处徒刑及以下案件,徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。明朝还在各州县及乡设立“申明亭”,张贴榜文,申明教化;清为省、道、府、县四级。
通过以上对中国奴隶制社会和封建制类型司法机构设置变迁的考察分析,可知中国古代的司法机构设置的基本特点是中央专设司法机构,并保持三大司法机构格局。地方则是司法与行政合一的体制。


二  中国古代司法机构设置变迁研究
中国传统法律制度,包括中国古代法律制度在内,总体而言渊源继承,代代相因,具有依次更替的同质继承关系。法律制度是现实社会关系的反映,具体到司法机构其递演嬗变,存在诸多类似之处。但同时不同发展阶段的具体司法机构设置又有着与一定时代具体法律制度相适应的基本特征的差异。
一、秦朝初步确立皇权控制下的统一集权司法机关体系
秦朝建立以后,通过统一法度等措施,确立了一套统一集权的司法机关体系。中央司法机构由廷尉和御史大夫组成。秦朝沿袭战国以来确立的地方行政长官兼理司法的传统,实行行政机关与司法职能合一的制度,各地不另设专门的司法机构。实行郡、县两级制,郡守、县令或县长兼理司法。另外,在郡、县下还有更低一级的行政级别,如乡、亭和里。秦朝皇帝通过直接直接行使司法审判权或指派他人代行司法权,建立了一套皇帝直接控制的司法机关,对重大案件的审理判决,皇帝拥有最高裁决权和最终决定权。秦朝时期司法机构设置的基本特点是出现了由中央和地方两级司法职能机构。中央一级司法机构设置了“廷尉”和“御史大夫”专职司法机关。地方则形成了郡、县司法行政合一的司法机构体制。
二、两汉时期逐渐形成中央和地方两级较完备的司法机构
汉朝以秦朝法律制度作为基础和参照。两汉时期的法律制度朝着更加成熟的方向发展。汉朝法制的发展也体现在形成了比较完善的司法机构。在中央司法机构中,有尚书、廷尉和御史大夫三个机构组成。地方司法机构类同于秦朝时期,设郡、县两级,司法与行政不分。汉武帝时期设立了旨在限制日益膨胀的相权的“尚书”这一司法机构,使司法审判大权转由尚书和廷尉共同行使。这种由其它机关参与司法活动的机构设置模式是君主专制制度下的产物。皇帝为防止司法机关职权过重,便给予某些机关以一定的司法权,起到分散司法权的作用,从而便于皇帝控制。此外,重大案件的最后裁决,由皇帝独揽。尚书、廷尉、御史大夫三大司法机构的出现,为后来的审判、复审、监察的“三权分立”格局打下了雏形。可见,汉朝时期,无论是中央还是地方司法机构都比较完备。
三、三国两晋南北朝时期中央行政机构兼领司法事务标志着司法行政与审判分离而又彼此牵制的司法机构设置模式的初步确立
三国两晋南北朝时这一时间的司法制度基本沿袭汉制,又有所发展。中央司法机构主要有廷尉、尚书和御史大夫,中央司法机构日趋扩大。其中廷尉在北周时曾改为“大司寇”,北齐时曾改为“大理寺”,但不管称谓如何,其最高司法机关的地位不变。但是尚书的机构在这一时期逐渐加强,而相对廷尉的权利有所缩小,部分司法权转给了尚书。东汉后三省制渐成,使尚书台脱离少府成为中央最高行政机构。这一重大变革给司法机构发展以深刻影响。此时虽尚未设立刑部,但尚书台之下均设置有负责司法行政和兼理刑狱的机构。这种中央行政机构兼领司法事务标志着司法行政与审判分离而又彼此牵制的司法机构设置模式的初步确立。反映了传统司法机构的完善和强化的趋势。这一变化为隋唐司法机构的确立奠定了基础。
四、隋唐大理寺、刑部、御史台三大司法机构分工合作监督制约司法机构设置体系趋于完备
隋唐时期的法律制度,是封建法制最完善、最具代表性的法律制度。唐代司法机构上形成了大理寺、刑部、御史台的三权分立式的司法机关设置体系。刑部不但是中央司法行政的最高机构,同时负责复核大理寺所判流刑以上的案件。大理寺是最高的司法审判机关。御史台掌管监察文武百官,但也可参与冤案大案的审理。刑部的正式确立,标志着我国古代中央司法机构命名的明确,以后历代不改,一直延续到清末。唐代大理寺主管审判,刑部主管复核,御史台主管监察的这种既有分工,朋彼此监督制约的司法机构设置模式,有效地加强了封建司法统治,以及皇帝对中央司法权的控制。
五、宋代司法机关不断扩大,职权分散,增设审刑院以加强对中央司法机构控制
宋朝的司法制度基本沿袭唐朝时期的制度,中央设大理寺、刑部、御史台。但也有一些不同之处。其变动主要是刑部的职权扩大,尤其是复核职能增强。宋太祖建隆年间另设审刑院,是宋朝初期的审判复核机关,同时也拥有的审判权和复核权,审刑院是皇权加强的产物。刑部和大理寺的权利由此有所削弱。另外宋朝还设立了登闻鼓院、登闻检院、理检院三个法定机关,专门受理直接向朝廷投诉的案件,以及上诉的冤案。宋代京畿地区设开封府,州县之上设立中央派驻各路的提点刑狱司,旨在强化皇帝对各级司法机构的控制权。
六、元代蒙古贵族垄断司法体系,司法机关各领其事“不相统摄”
元代在司法机构的设置上较混乱。元朝中央司法机构设立大宗正府、刑部、宣政院。沿用了唐宋的制度,但又加以删减。元朝设刑部取代宋朝的大理寺;设大宗正府审理蒙古贵族案件;设枢密院,兼掌军法审判;设宣政院,专理宗教审判;设道教所,主理道教案件;设中政院,兼理宫内案件。地方有行省、路、府、州、县地方行政机构,兼领司法职能。蒙古贵族统领司法体系。
七、明清两代中央司法机构设置发生较大变化,司法权更趋集中完善,明代法外司法机构及清代旗人特权司法机构的出现是封建专制主义中央集权日益强化的体现
中央司法机构设置至明清时期发生较大变化。主要体现在司法机关职掌的变化和名称的改异。明清刑部、大理寺和都察院三法司的设置,一定程度上体现职权分离和相互牵制的特点。同时也是封建专制主义中央集权日益强化的体现。
明朝的中央司法机构统称“三法司”,指刑部、大理寺与都察院。明朝将元朝废除的大理寺重新设置起来,但是其职责改为法律复核机关。刑部作为中央审判机关。刑部的所有案件都必须由大理寺复核,可见刑部与大理寺的职能,正好与唐宋时期的相反。御史台改为都察院,其职责不变,仍是监察百官,参与审理大案,平反冤案。有明一代的司法机构设置的突出特点是出现了“法外”特务司法机构。主要是“厂”、“卫”司法,内廷的东厂、西厂和内行厂,外廷的锦衣卫。厂卫制司法机机构成为加强皇权专制和实行高压政治的工具。其主要特点是法外用刑,三法司无权干涉,不受普通司法机构和法律约束,拥有监督司法机关的权力,非法逮捕不受限制。主要处理政治案件,是政治斗争的工具。特务政治加剧了明代社会矛盾,削弱了司法机构的权威。
封建时代清王朝中央司法机构维持明朝的三法司制度设置,但刑部审判权力更大,在三大司法机关中,以刑部为首,刑部不受大理寺和都察院的制约。封建时代清王朝在司法机构设置方面新设专门处理少数民族事务的司法机关理藩院。此外,为维护旗人利益,特设理事厅、理事通判、理事同知等特殊司法机构。京城步兵统领衙门也是京师地区满族司法机构。皇族内部的案件由宗人府和内务府中的慎刑司处理。

三  对中国古代司法机构设置之变迁的评析
中国古代司法机构的出现及设置变迁呈现出从无到有,从由最高王权单一执掌到各专门机构分工制约等逐渐丰富完善的特点。中国古代夏商两朝奴隶制社会时期,虽然已经建立了法律,例如夏朝的《禹刑》和商朝的《汤刑》,但在司法机构方面却未成立专门的司法机构。从中国古代西周时期起则开始逐步建立起较为完善的中央司法机构和地方司法机构,当时代的周王及各诸侯国的内部都设有专职的司法机构。中国古代司法机构历经春秋战国、秦汉三国两晋南北朝及南北朝隋唐至宋、元、明、清一代变迁发展形成了独具中国古代特色较为齐备的设置。随着中国古代封建社会体制固有矛盾的不断激化,专制主义中央集权制度的极端发展,封建皇权的不断加强,中国传统法制的重心也开始向维护皇权,加强专制的方向倾斜,中国古代司法机构的职能及设置也体现了中国封建社会专制主义中央集权制度的极端发展,封建皇权不断加强这一特征。
一、中国古代社会,司法机构的设置变迁是与当时代法律制度的逐步完善相适应的。司法机构设置及职能逐渐丰富完备。司法机构的设置变迁同时体现了封建统治阶级基于维护封建皇权统治,通过更进进一步完备的司法系统来加强对司法控制,进一步巩固中央集权的需求
中国古代司法机构的设置变迁从中央司法机构看,先秦时期没有专门的司法机构设置。司法权高度集中。但同时设立专职辅佐王权最高司法裁决权的司法官员。先秦时期的司法官吏称为“士”或“司寇”;两汉三国两晋南北朝时期中央及地方司法机构的设置较为完备。中央司法机构形成由廷尉、尚书和御史大夫各司其职、分工合作及制约的设置格局。尚书、廷尉、御史大夫三大司法机构的出现,为后来的审判、复审、监察的“三权分立”格局打下了雏形;隋唐时期由刑部执掌司法事务,大理寺管理囚禁,御史台掌握纠察诉讼事务中央司法机构格局设置更为完善规范;宋代中央审判机关具有多样化的特征,除刑部,大理寺外,又曾设审刑院以加强封建皇权对司法事务的管控;元代撤销大理寺将其职权并入刑部,同时把管理贵族事务的宗正府当作重要的审判机构。此外还出现了宗教的于世俗的审判机构并存的现象;明代刑部,都察院和大理寺,号称“三法司”,其中刑部主管审判,大理寺成为复核机构,刑部的组织机构也相应扩大,明代宦官参与政事和司法,东厂,西长和锦衣卫等特务机构的设立表明朝封建中央集权专制统治制度得到了更进一步的强化;清代司法机构设置和明代相似,但刑部权力扩大,在京刑狱由刑部审理,外省刑狱也归刑部复核;为保障满清贵族的法律地位,三法司外又设宗人府,与刑部会审满清贵族犯罪的案件;中央还设有理藩院负责对少数民族犯罪案件的审判。秦朝以后随着中央集权制度逐步确立,封建皇权统治阶层通过日趋完善的司法机构的设置,最终掌控国家司法大权,进一步巩固中央集权和维护皇权统治。

二、中国古代社会,中央司法机构分立,地方司法行政合一的司法机构设置模式固然有其弊端,但在当时代的法律背景下,还是有其客观现实意义的
在封建专制主义制度下,皇帝是最高统治者,直接控制司法大权。地方的审判权完全归属行政机关,中央虽设有专门审判机关,但其活动为皇帝所左右。监察、行政机关也可审理案件,审判机关往往不能独立行使职权。封建社会并无独立审判权,审判机关只是皇帝及受皇帝控制的行政机关的附庸。这种行政兼理司法的制度及司法机构设置模式固然有其行政干涉司法、一任专断等弊端。但从司法方面而言,中国历朝君主始终拥有最高司法大权。其有任命最高司法官之权,有裁决疑难案件、重要案件和死刑案件之权,有变通旧制、法外用刑之权,亦有据情议罪、宽赦罪犯之权。中国古代皇权统治者通过司法机构的精心构建和司法权力的有效分配行使以及中国古代司法行政不可分割又相对独立机构设置来进一步加强中央集权统治和皇权维护。司法机构的设置在某种程度上也是封建皇帝“慎刑”、“恤刑”思想的体现。对此,我们应予以客观评价。    
三、中国古代社会,从严格意义上讲没有独立的司法机构和专业的司法人员。此外,针对贵族特权阶层而特设的司法机构及“法外”特务司法机构的出现,在某种程度上反映了中国古代司法机构职能和权责的不统一以及法律适用的不平等性和滥权专制性,是君主集权极端膨胀的体现。
从严格意义上讲,近代之前的中国没有独立的司法机构和专业的司法人员。中国古代司法机构设置从总体上可以说是司法与行政不分。在中央,西周以前没有专门的司法机构,主理司法事务的在西周为司寇。秦汉以后产生了独立的机构,如秦汉魏晋的廷尉府、御史大夫、隋唐的大理寺、刑部、御史大夫,明清时期的刑部、大理寺、都察院,但它们并不独立于行政机构,主理司法事务官员也非专职司法官。但即使是在中央专门设立了专职的司法机构,同样也是从属于行政,专职的司法机构不可能独立行使司法权。因为司法官员的任免都由皇上决定,而皇上是一个集立法、司法、行政权为一身的独特的个体,这就决定了在中国古代的司法机构是不可能独立的,同样司法权的行使也是不可能独立的。
中国古代宋、元、明、清以来的司法机构设置呈现出的一个主要特点是在普通司法机构之外另设特殊司法机构或者设立负责特殊事务的司法机构以加强对封建中央集权统治的维护。如宋代设立了审刑院及登闻鼓院、登闻检院、理检院三个法定机关。元代设大宗正府审理蒙古贵族案件;设枢密院,兼掌军法审判;设宣政院,专理宗教审判;设道教所,主理道教案件;设中政院,兼理宫内案件。蒙古贵族统领司法体系等。这些反映出中国古代司法机构职能和权责的不统一以及法律适用的不平等性。明代出现了厂卫等特务司法机关。清朝则设立了处理少数民族事务的司法机关理藩院和维护旗人利益特殊司法机构。明代法外司法机构及清代旗人特权司法机构的出现是封建专制主义中央集权日益强化的体现。
四、中国古代司法机构的设置变迁有其复杂的社会时代背景因素及历史渊源。但归根到底,中国古代司法机构的设置变迁是与当时代的法律制度发展相适应的。在当今中国法制建设过程中,我们同样面临着司法机构改革等诸多亟待解决的法律制度问题。中国古代法制对于我国现代法制建设同样有着积极的借鉴意义
我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神,但在当时代社会条件和法制背景下却有其存在的合理性。中国古代司法行政合一的体制下,司法监督属于行政监督的一种方式。但因其特殊职能和其相对独立的体系结构,这种监督又具有特殊的监督范围和特殊的制裁方式。隋唐中央司法机构体制已趋完备。中央由大理寺、刑部、御史台三大机关共享司法权。大理寺是专门的审判机关,负责审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件,其审理结果需送刑部复核。死刑案件需奏明皇帝。刑部为中央最高司法行政机关,负责复核大理寺判决的徒流案件等。御史台主掌监察,同时又参与重大案件的审判。正是由于这种司法权力与行政权力及交互配置及相互制约,在司法程序上保证了当时代大案疑案审理过程及结果的慎重和准确,并保证皇帝对司法权的有效管控,以维护和巩固皇权统治。中国古代法制及法律制度既是中华文明的重要组成部分,又是维护和推动当时社会文明的法律保障。中国古代司法机构设置变迁的渊源继承,代代相因及依次更替的同质继承关系的同时,又依各不同时代不同法律制度而又有增益的特点,对我国现代法制建设同样具有积极的借鉴意议。建设现代法制要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点,正确评价传统法制和法律文化,吸取有益法律文化为现代法制建设服务。同时,在我国法制建设与国际社会接轨过程中,在引进吸收移植外国法律制度的同时,也同样要与我国当代法律制度法律文化及国情相适应,以更好符合和反映我国法制建设现状和要求。


主要参考资料: