您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈刑诉法修正案草案第73条/钟菁

时间:2024-05-12 22:02:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8530
下载地址: 点击此处下载
通过了第十一届全国人大第五次会议审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》是经过长时间准备,于2011年8月首次提交第十一届全国人大常委会第22次会议审议并于会后公布于众的。通读《修正案(草案)》,此次修订的草案总体上是值得肯定的,其真正体现了宽严相济的刑事立法政策,将惩罚犯罪与保障人权并重,将及时、准确地惩罚犯罪与保护包括犯罪嫌疑人、被告人在内的刑事诉讼参与人合法权利进行了有机结合。但是,对于部分条款众多法学界人士及公众各界人士还是提出了疑议,其中包括了修正案草案第73条。

  《修正案(草案)》第73条是属于新增加条款内容,规定:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”

  “指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。”

  笔者认为,第73条出现争议的问题体现在以下几个方面:

  1、“指定居所”问题。在指定场所进行监视居住无异于羁押,有可能造成强制措施的混乱。首先,在期限上,监视居住最长时间为六个月,由上级机关指定场所进行监视居住无异于羁押时间最长可达六个月之久,这在一定程度上强于拘留和逮捕的强制力度。其次,在执行场所上,无异于羁押的指定的监视居住场所不受看守所条例的限制,有可能失控。

  2、对于第二款中“有碍侦查”无统一标准,难以界定,有可能导致公权力的无限制。在具体的办案过程中,案件情况纷繁复杂,各级检察院、公安机关对于“有碍侦查”的理解可能各不相同,在行使公权力的过程中便有可能超出行使范围从而损害嫌疑人的合法权益。

  3、第73条第二款将“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、通知可能有碍侦查的情形”排除在24小时内须告知被监视居住人的家属的范围。此条款的出台争议极大,主要有两种观点。一种观点认为,此条款不利于保障犯罪嫌疑人的人权。如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施起就应当有的“获得法律帮助的权利”。另一种观点认为,针对特定犯罪采取的特殊强制措施是非常有必要的,这是维护国家和人民利益的根本需要。笔者倾向第二种观点。如今社会形势复杂多变,对严重危害国家安全和社会稳定的犯罪嫌疑人适用特别立法是必要的。这有利于迅速有效地打击恶性犯罪,维护国家和社会稳定,切实保护国家和人民的根本利益。

作者单位:江西省石城县人民法院

南昌市人民政府办公厅印发关于南昌市2012年政府信息公开工作要点的通知

江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市人民政府办公厅印发关于南昌市2012年政府信息公开工作要点的通知



各县(区)人民政府,各开发区(新区)管委会,市政府各部门:

  《南昌市2012年政府信息公开工作要点》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。



                    二O一二年二月二十日


  南昌市2012年政府信息公开工作要点

  2012年,市政府信息公开工作要继续深入贯彻落实科学发展观,加大《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施力度,全面落实省委、省政府的工作部署以及《南昌市政府信息公开规定》(洪府发(2008)9号)文件精神,以强化主动公开意识、规范依申请公开服务为主线,以夯实基础、完善制度为驱动,以发挥政府网站公开主渠道为支撑,更高层次上促进政务公开透明,努力开创与经济社会发展水平相适应、与行政管理体制改革步伐相一致、与权力运行的监督制约相结合、与人民群众需求相呼应的政府信息公开工作新格局。

  一、强化主动公开政府信息意识

  公开政府信息是行政机关的责任,是公众获取政府信息的权利顺利实现的重要保障。全市各行政机关要继续深入贯彻《条例》,树立主动公开政府信息责任意识,在原有主动公开的基础上,及时准确地公开涉及群众切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与的政府信息。凡是可公开的不涉密信息,都要通过市政府信息公开平台、门户网站、政府公报、新闻发布会等渠道主动公开。要进一步健全政府信息公开工作机制,规范政府文件公开上网、信息编辑、发布等工作流程,做到可公开信息及时发布、历史信息适时更新。要提高发布信息的时效,第一时间发布可公开的政府重要会议和重要决策信息,第一时间发布可公开的文件,第一时间发布应对处置突发事件的重要决策和政策信息。对重要的政策文件,要组织起草部门以发布解读稿或组织访谈等形式进行深入解读,做到发布的内容准确权威、表达适当,提高公众满意度和信任度。

  二、依法依规做好依申请公开

  对公民、法人或其他组织根据自身生产、生活、科研等特殊需要依法申请公开政府信息的,要在规定时限内予以答复,做到依法有据、严谨规范、慎重稳妥,进一步提高依申请公开答复水平。一是优化依申请公开服务。以便民、利民为目标,完善申请窗口受理咨询机制,拓宽申请受理渠道。各行政机关的信息查阅点是重要的服务窗口,查阅点要设立在本机关显著位置,便于群众申请、咨询。同时要完善受理、登记、审查、处理、答复、备案等工作程序,努力为申请人提供宽松、快速、优质、便捷的依申请公开服务。二是完善依申请公开处理办法。根据《条例》、《南昌市依申请公开政府信息管理办法》有关要求,重点对依申请公开处理办法进行完善,促进依申请公开工作更加依法、有序、增强答复规范性。对申请事项不属于政府信息公开工作范畴或无法按申请提供政府信息的,应主动与申请人沟通,尽量取得申请人的理解。在答复申请时,要答其所问、依法有据、严谨规范、慎重稳妥。三是建立健全疑难问题发现会商机制。加强协商会审,使公开属性的认定更加准确,加强典型案例的收集和分析研究,推进工作。

  三、不断夯实信息公开基础工作

  把政府信息公开作为一项基本制度和常态性要求融入政府工作,加强基层、基础工作,强化政府工作人员的服务意识与公开职责,提高政府信息公开工作水平。一是各行政机关要根据政府信息公开工作的要求,进一步完善政府信息公开工作组织机构,进一步明确和强化政府信息公开工作机构的职责,健全机构,充实人员,加强力量,使机构设置和人员配备情况与其承担的工作职责和任务相匹配。出现机构及人员变动情况时,要及时调整、充实,确保公开工作机构到位、人员到位、责任落实。二是各级政府信息公开工作领导小组,要加强公开工作的推进、指导、协调、监督工作。要统筹做好政府信息公开日常性工作,做好统计月报、年度报告、信息公开目录更新、主动公开信息送交向同级档案馆、图书馆等工作。要有针对性开展公开工作的督促检查,对工作中存在的问题,认真分析,及时解决,推动政府信息公开工作常态化和规范化。三是规范公文公开属性界定工作。将公开工作与行政机关公文办理过程相结合,是从源头上保障信息公开数量和质量的重要举措。各行政机关要从修改发文稿纸样式等细节入手,在显著位置列出“信息公开属性”选择栏,在办文过程中,要严格程序,明确人员,落实责任,认真界定每一份公文的公开属性。四是加强政府信息公开工作培训,制定实施政府信息公开年度培训计划,开展多形式、多渠道的培训活动,有重点、有目标地做好政府信息公开业务人员岗前培训和集中培训等工作。各行政机关要以服务社会、服务群众为导向,充分结合单位自身工作性质、特点及人员情况,有针对性地开展公开工作业务培训,依法推进所属事业单位、与群众密切相关的各类公共企事业单位的信息公开。各县区政府信息公开领导小组也要有计划、有针对性的、分类别、分层次采取灵活多样的方式对所属工作人员开展业务培训,不断提高工作人员的业务能力和服务水平。

  四、发挥政府网站公开信息主渠道

  政府网站是各级政府和部门公开政府信息的主要渠道,做好政府网站建设工作,对于推动政府信息公开,创建服务型政府具有非常重要的意义。一是不断提高政府网站管网和办网水平,认真贯彻落实国务院办公厅《关于进一步加强政府网站管理工作的通知》(国办函〔2011〕40号)和省政府办公厅《关于印发江西省政府网站管理办法的通知》(赣府厅发〔2011〕49号),进一步优化各部门、各县区网站“政府信息公开专栏”,整合各级政府、部门的对外公开信息,加快信息更新频率,完善政府信息搜索功能,提高信息的实用性和易用性,方便群众查询、获取信息。拓宽社情民意渠道,加强网上互动,推动政民交流,增强信息公开的针对性和互动性。二是按照统一规范、各负其责的原则,继续做好门户网站和市政府信息公开平台的信息共享,实现各部门网站与市政府信息公开平台的信息同步公开,促进信息公开工作的信息发布即时化、公开申请处理流程化、工作监督电子化,同时减轻工作人员上传信息的工作量,节约行政成本。三是不断完善日常管理工作制度。安排值班人员每日定时登录网站读网,检查网站运行和页面是否正常、信息是否准确无误,对重要稿件和重要信息要认真审看,及时发现和纠正错情,提倡主管领导和分管负责同志读网,实时关注网站公开的信息是否合适,内容是否恰当。四是开展经常性地督促检查,及时解决网站栏目无内容或长期不更新、服务和互动功能无法正常使用。各网站要把安全防范放在政府网站建设和管理重要位置,建立完善信息安全防范机制,提高信息安全风险抗御能力,确保政府网站能够正常访问,信息不被篡改,网上在线办事畅通。

  五、加大工作指导监督力度

  依法依规开展监督是促进公开工作的有效方式。一是加强内部监督。定期研究政府信息公开工作,建立公开工作定期检查分析制度,强化监督制约措施。认真受理并及时处理对违反公开规定的各类投诉。市政府信息公开工作领导小组将适时组织人员,采取定期与不定期的、明察与暗访相结合等多种形式的督查,着重考察了解实情实效,确保公开工作的稳步推进。二是完善保密审查制度。各行政机关要认真贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好政府信息公开保密审查工作的通知》(国办发〔2010〕57号),按照“公开信息不涉密,涉密信息不公开”的要求,认真开展一次保密自查自纠工作,要进一步完善公开保密审查机制,规范审查程序,落实审查责任,客观准确地确定文件密级。遇到情况复杂或者可能涉及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的申请公开信息,应加强相关部门间的协调会商,依据有关法律法规,对申请是否有效、信息是否应该公开、公开后可能带来的影响进行综合分析,研究提出处理稳妥平衡的处理意见,防止出现信息不当公开或者动辄以保密为由拒绝公开等情形出现。三是强化社会监督。按照《南昌市政府信息公开社会评议办法》(洪府厅发[2010]112号),各级政府信息公开主管部门要加强组织协调,依靠人大、政协支持和人民群众广泛参与,引导新闻媒体积极配合,适时地开展公开工作社会评议。四是强化舆论宣传。采取专栏、专版或专题节目等形式,加大宣传力度,在全社会形成群众积极支持、踊跃参与的良好氛围。适时树立、总结、推广政府信息公开工作中涌现的先进典型和先进经验,崇尚先进,弘扬正气,促进政府信息公开工作不断向广度和深度延伸。






          浅析网络违法犯罪的法律适用及管辖问题

            河北景县人民检察院  王德强

摘要:在计算机普遍应用的今天,网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时,也带了一系列的法律问题。本文在归纳总结了网络犯罪概念、特点及构成特征后,还对网络犯罪的法律适用问题进行了阐述。接着,本文就网络侵权案件的管辖问题进行探讨,有助于网络引发的管辖问题的研究和解决。
关键词 : 网络犯罪;互联网;法律适用;管辖权;立法完善

一、网络刑事案件的特点
1,说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物,同时,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而是作为一个当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看,互联网不仅是一张网络,还包括网上的信息。从功能上讲:电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性:
(1)客观性,网络空间是客观存在的,这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性,而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的,可视的只是具体信息在屏幕上的显示,但不能因此否认它的存在,它和地理空间(或称作“物理空间”)一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制,并且使国家权力的的基础。
(2)全球性,这是网络空间最重要的特点,也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入互联网的地区和用户的增多,网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
(3)管理的非中心化,互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server),所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网,这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2,涉及网络犯罪的特点:
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定,保障网络安全,维护市场经济秩序和社会管理秩序,保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的,有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于,网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的,网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案,有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标,瞬间就完成了。网上违法犯罪者,就象诗中所说的“侠客”那样“十步杀一人,千里不留行;事了拂衣去,深藏身与名”。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性,使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去,就会变成一个全球性的问题。
二、网络犯罪的法律适用及对策
1.网络违法犯罪法律适用存在现阶段的问题
第一,刑事管辖权难以行使。属地、属人、保护及普遍管辖原则并不能够有效的解决网络犯罪之中所遇到的管辖权问题。第一方面,网络空间没有国界,在网络空间中的犯罪行为可能涉及多个国家,各个国家对犯罪行为地或者结果地的判断形成了实际冲突。第二方面,外国人犯罪问题日益突出。依据我国刑法第8条规定,外国人在境外对我国或我国公民实施犯罪的,必须满足最低刑为三年以上有期徒刑且依犯罪地法律应受处罚的“双罚制”原则才能适用我国刑法。而事实上,现如今外国人在境外利用互联网实施危害我国国家安全的犯罪行为,在他国法律被确认为犯罪行为的情况极为少见。诸如此类的犯罪,我国刑法现如今却束手无策。第三方面,网络行为带来“访问行为”、“网址”等新的管辖权确定因素,访问行为触及国,网址所在国是否理所当然地具有管辖权,各国并未达成共识。
第二,罪名设置不科学。网络犯罪并不是某种具体的犯罪,而是一个类罪名,由于立法的滞后性,刑法典在制定之时不可能预见到当今网络犯罪的情形,因而网络犯罪不能在刑法典中得以深刻体现也是难以避免的。刑法将第285条、第286条有关网络犯罪的具体规定纳入妨害社会管理秩序罪一章,闲杂已不太合时宜。社会对计算机网络使用的广泛性和依赖性不断增强,网络犯罪的社会危害性也越来越大,甚至危及了到公共安全。
第三,关于犯罪主体的界定不尽合理。单位犯罪的规定不充分。根据我国新刑法第30条的规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。换句话说,单位犯罪以法律有明文规定为限。从刑法第285、286条的规定看,单位不构成非法侵入计算机系统、破坏计算机系统罪的主体。增设单位犯罪规定为网络犯罪的主体是我国刑法与其他法规协调的需要。黑客犯罪的遏制。
我国刑法规定“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投入危害物质罪的,应当负刑事责任”,意即14至16周岁的人除犯上述八大罪外,不受刑事处罚。然而,未成年人黑客是一种不可小觑的破坏力量,其行为的社会危害可能与刑法第17条规定之罪相比更为严重,而且这种犯罪在可以预见的将来会大量出现。但限于该条的规定,对造成严重社会危害的未成年人黑客犯罪也只能无可奈何。
网络犯罪的低龄化对此提出了质疑。事实上有14至16周岁的“网络奇才”非法侵入国家事务、国防建设、尖端科技领域计算机信息系统进行干扰、破坏,危害了国家安全,也有“黑客天才”侵入商业经济信息系统,盗取商业秘密实施犯罪等。这些行为主观恶性和社会危害性并不低于八大罪,却处于无法可治的尴尬境况。
第四,对网络信息系统保护的范围相当狭窄。刑法第285条规定:“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定意在保护重要领域计算机信息系统的安全。其保护的领域狭窄,即仅保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,不利于对社会和个人合法权益保护。当然,因为我国法律持区分违法和犯罪的二元犯罪观,上述非法侵入计算机信息系统的行为,假如侵入对象仅为一般用户的计算机系统,可规入《治安管理处罚法》的调控范围。
2.网络犯罪的防控对策
给予对上述网络犯罪立法缺陷的考察,我认为,对现行刑法应作如下的调整:
第一、创设新的司法管辖权原则。适当的扩大但非无限扩大我国的刑事管辖权是有相当必要的。属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖的传统的司法管辖原则我们仍应遵循,但应有适当的变通。这就需要加强国家之间的合作,制定出国际普通认可的网络犯罪管辖权的相关机制。
第二、重新界定同类客体创设独立罪种。应该将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群,调整到危害公共安全罪这一犯罪群,或是在危害公共安全罪一章中设立有关网络犯罪的独立罪种,使对网络犯罪行为的界定更为科学化。
第三、发挥附属刑法的功能完善相应的罪刑规范。(1)本人认为刑法应对单位非法侵入或者破坏计算机信息系统的严重违法行为作出相应的处罚,避免有罪无刑的现象发生。(2)本人认为,把已满14周岁未满16周岁的未成年人纳入网络犯罪的主体范围,是未来立法的发展方向。
第四、扩大调整领域,伸展刑法的触角。应扩大对网络信息系统保护范围,将该罪的犯罪对象扩大至包括金融、医疗、交通、航运等重要领域的计算机信息系统。上述各领域中的重要部门应根据本行业的特点和具体情况,制定并建立起行之有效的计算机信息系统安全防控机制。国家立法机关需综合社会系统的立法需要,确定起保护网络信息系统安全的基本原则和关键条款,为各领域的网络信息系统安全保障提供立法支持。
三、网络犯罪的管辖权
1.传统管辖理论
传统的刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第二十九条对侵权案件的管辖是这么规定的,“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
2.网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地,传统的管辖理论的最基本联结点,在涉及网络犯罪中确认难度加大,关于哪些地点可以认为是犯罪地,现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中,一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点,大家看法比较一致,可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路游器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点,可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则,在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性,保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。(例如,计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。)作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖,各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中,犯罪地同样是最重要的因素,由于犯罪地的不确定性,也会带来管辖上的不便。
3管辖新理论
第一,新主权理论。应当由isp以仲裁者的身份来裁决。网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会,他有自己的组织形式价值标准,完全脱离政府拥有自治的权力,从而建立起促进自由发展的:"网络大同世界"。这种理论强调了网络空间的独立性,忽略网络与主权的存在地理空间的依赖性,不可能彻底有效地解决网络案件中利益的冲突。虽然网络空间的形成,使私人的活动范围冲破国家主权之间的界限,自由度大为增加,但是任何行为不可能脱离现实国家的调控,国家不会对危害自己的行为坐视不管。这种理论在实践中没有一个国家采用。
第二,"积极行为"和"消极行为"来区分管辖权归属。积极行为是指,行为人使网络上的特定人得到信息数据,并希望他人访问该网页,或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指,消极接触和积极接触,二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取,与读取者构成放任的关联;信息发送给人读取,则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联,则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的,而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息,如果忽略了这些事实,势必会造成过多的国际管辖权冲突,而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的"最低限度接触"标准,属于对关联度的判断,任何管辖都必须找到一个联结点,关联点的选择除了要有关联点本身的要求外,还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为,可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律,就如同一个外国人到本国。积极指向行为,考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的,领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用,排除了陷入到无法选择的诉讼中,无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为,对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为,可以依据指向地也是犯罪行为地,从而获得管辖权。
4.我国对于网络案件的管辖
我国的主流观点,网络案件行为(上传、下载、操作计算机)在国内发生,或者,发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响,都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内,我国享有管辖权。即,实际上与我国计算机相关的行为,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与我国的计算机相连实施了犯罪,且行为对于我国又有影响,就直接使用属地原则,既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同,对于网络案件的侦查,首先判断案件性质,然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的,在实践中,谁先侦破案件捉到嫌疑人,通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时,先立案的获得管辖权。
上述可见,目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制,大多数任由侦察机关自己决定是否立案(在民事的网页侵权中表现得最为明显)。
5.管辖关键在于找一个大家都可以接受的联结点
美国人的积极指向说对于,国家的保护个人的保护,比起单纯的扩大犯罪地在对于人的保护有明显的好处。同时也没有完全忽略对国家的保护。刑法力求保护一种稳定的关系,不能要求刑法对于任何事情都打击,刑法只能打击用其他方法都无法解决的问题,刑法应有超然、终局的特性。
技术的进步与法律的冲突,最后的解决方案只可能是法律适应技术的发展,并且受到技术发展的限制。完全可以用行政和技术的方式限制部分网络与我国的联结。对于大部分的网络行为只要他没有恶意针对我们,而是我们主动去观看下载,那么,完全没有必要认为行为地是在我国。