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个人承包集体企业中职务侵占罪的认定/宋晓锋

时间:2024-07-23 08:37:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8852
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个人承包集体企业中职务侵占罪的认定(Ⅰ)

宋晓锋


一、案情
李某,男,某市A建筑公司副经理,该公司系镇属集体企业
1989年,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费;李某自己招聘工人,发放工资,缴纳税费,李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资,清产核资时有一个工程项目应该710万,而帐面只反映了500多万,差150万,李某将对这150万元存在其他账户,未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪? 本案中存在两种意见:
第一种意见认为,李某构成职务侵占罪。
理由是,李某是A建筑公司副经理,A公司让李某承包工程队,尽管A公司对李某承包的施工队,没有分配人员,也没有分配施工机械,没有资金的投入,但李某与建筑公司有签订的合同证明,建筑公司批准让其全名负责施工队,即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系,李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物,只要达到数额较大,就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元,已构成职务侵占罪。
第二种意见认为,李某不构成职务侵占罪。
理由是,虽然李某是建筑公司的职工,在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系,但确定本案是否构成犯罪,是否构成职务侵占罪,关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管,均由李某个人决定,A公司公司除收取施工队一定利润外,其他事均不管。并且李某在承包工程时,也没有以A公司的名义承包工程,而是将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费。综观全案,李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”,李某占有的工程队的150万元属于个人财产,因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析
笔者赞同第二种意见,李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于:在“空壳企业”的承包经营中,对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集,一切经营事务由承包方自行解决,承包方自主经营,自负盈亏,发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包,实质是承包方独资,发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备,因而称为“空壳型企业”。
  如果承包人在承包过程中利用职务上的便利,侵占企业财产,是否能构成职务侵占罪呢?要解决这个问题,同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此,要成立职务侵占罪,必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯,即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中,发包方一不投资,二不参加管理,三不承担经营风险,只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论,界定财产的所有权,应当遵从“谁投资,谁收益”的原则,既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益。所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产,只是侵占自己的财产,并没有侵犯企业所有权,因而不构成职务侵占罪。
本案中,李某承包工程队时,建筑公司一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,只是每年收取一定的利费。因此,李某所谓承包的工程队,就是一个“空壳型企业”, 整个工程队完全是李某独资的。再者,李某在承包工程时,也未用A公司的名义承包工程,而是挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费,所以,李某的行为实质上是个人行为,那些认为李某是建筑公司的工作人员,承包的企业是集体企业,李某占有的是建筑公司财产的看法,只看到了承包合同的形式,没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产,都属于李某个人所有,A建筑公司并没有丝毫的损失,亦即公司财产的所有权没有受到侵犯,不具备职务侵占的客体,因而李某不构成职务侵占罪。



宋晓锋 ,管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域:公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
电话:13121692405;E-mail:on148@126.com
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云南省个体工商户和私营企业权益保护条例

云南省人大常委会


云南省个体工商户和私营企业权益保护条例
云南省人民代表大会常务委员会



(1998年9月25日云南省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了保障个体工商户和私营企业的合法权益,促进个体私营经济的健康发展,充分发挥其在社会主义市场经济中的积极作用,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 个体工商户和私营企业的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
第三条 各级人民政府应当把个体、私营经济的发展纳入国民经济和社会发展计划,引导和扶持个体工商户和私营企业健康发展,保障个体工商户和私营企业的合法权益。
第四条 在各级人民政府领导下,经贸、工商、乡镇企业局等部门按照各自职责,做好对个体工商户和私营企业的服务、协调、监督、检查和权益保护工作。
工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会应当维护个体工商户和私营企业的合法权益。
第五条 个体工商户和私营企业应当履行法律、法规、规章规定的义务,依法从事生产经营活动。

第二章 权益保护
第六条 申请开办个体工商户或者私营企业的公民,凡符合法定经营条件的,有关部门应当予以批准。
除法律、法规、规章禁止经营的项目外,个体工商户和私营企业有权自主决定经营项目。
第七条 个体工商户和私营企业有权以自有财产在国内外投资、入股办企业,可以与其他企业组建有限责任公司、股份有限公司、企业集团等。
第八条 个体工商户和私营企业可以按照自愿、有偿的原则,承包、租赁、收购、兼并国有、集体或者其他企业。
第九条 个体工商户和私营企业对其依法属于个人或者企业所有的生产和生活资料以及合法取得的其他收入,享有所有权。
禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收个体工商户和私营企业的合法财产。
第十条 个体工商户和私营企业有权决定自己的生产经营策略、生产计划、利润分配、产品销售、内部管理制度。
第十一条 个体工商户和私营企业有权自主销售产品,任何行业、部门和地方政府不得对其采取封锁、限制和其他歧视性措施。
第十二条 私营企业可以申请外贸进出口权,也可以与有外贸进出口权的企业联营,或者以委托代理等方式开展外贸业务。
第十三条 个体工商户和私营企业有权依法取得土地使用权。在项目立项、审批、税费收取等方面应与国有、集体企业同等对待。
个体工商户和私营企业合法使用的生产经营场所,任何组织或者个人不得侵占。因建设需要征用、拆迁的,建设单位应当按照国家有关规定给予妥善安置和合理补偿。
第十四条 个体工商户和私营企业申请贷款以及在国家和省的各类开发区兴办企业,应与国有企业、集体企业同等对待。
个体工商户和私营企业的从业人员,在参与国家政治生活、参军、升学、评定技术职称、荣誉称号、出国参观、考察、学术交流等方面,与国有企业、集体企业职工同等对待。
第十五条 个体工商户和私营企业享有劳动用工权。有权依法决定用工条件、形式、数量、期限;有权依法变更或者解除劳动合同、解聘员工。
第十六条 个体工商户和私营企业及其从业人员可以自愿参加各种行业协会、社会团体,任何组织和个人不得干涉。
第十七条 未经县级以上人民政府同意或者授权,有关部门不得对个体工商户和私营企业进行检查、考核、评比、升级、达标活动。
不得向个体工商户和私营企业摊派;不得强迫或者以其他不正当方式要求购买或者订阅有价证券、报刊和书籍;不得强行向个体工商户和私营企业提供有偿服务。
第十八条 除法律、法规、规章设定的收费项目外,任何部门和单位设定的涉及个体工商户和私营企业的收费项目一律无效。
对个体工商户和私营企业实行交费卡制度。交费卡由省物价部门和财政部门按照法律、法规、规章的规定统一制发。交费卡应当明确收费项目、标准和收费单位。凡未列入交费卡的收费项目,个体工商户和私营企业有权拒绝。
禁止违反法律、法规、规章规定,向个体工商户和私营企业收费、罚款或者摊派。
第十九条 个体工商户和私营企业认为其合法权益受到侵害时,可以向行政监察部门或者政府有关部门举报、投诉,也可以直接向人民法院起诉。
接受投诉的部门应当在七日内作出受理或者不予受理的答复。对受理的案件,应当自受理之日起三十日内作出处理决定;对不予受理的,应说明理由。

第三章 扶持与服务
第二十条 申办个体工商户、私营企业的许可条件和收费项目,由省人民政府根据有关法律、法规规定,以规章的形式予以重新公布。
第二十一条 连续经营一定年限,具备一定经济实力和生产经营规模的私营企业,其接收的大中专毕业生和专业技术人员,需要在企业所在地落户的,有关部门应当准予办理落户手续。具体办法由州、市人民政府(地区行政公署)结合当地实际制定。
第二十二条 各级人民政府应当把个体工商户和私营企业的经营场所列入当地的城市建设规划、土地利用总体规划和年度用地计划。有条件的市、县经批准可以兴办私营经济园区,也可以吸收个体、私营经济投资建设商贸交易场所。
第二十三条 个体工商户利用自有住房从事科技、信息、文化、修理等服务行业的,自从业之日起五年内免收土地有偿使用费。
第二十四条 鼓励、引导和保护个体工商户和私营企业按照国家有关规定从事种植业、养殖业、林业和开发荒山、荒地、荒水、荒滩以及农产品加工、运销等发展农村经济的项目。从事上述项目的,除享受国家和省的有关税收优惠政策外,自有收益的当年起五年内,本省法规、规章设
定的各种行政事业性收费一律免收。
第二十五条 国家机关、企业事业单位分流、下岗人员申请从事个体经营的,各有关部门应当优先安排经营场地、办理登记注册手续,经批准开办个体工商户的,除享受国家和省的有关税收优惠政策外,自开办之日起五年内,本省法规、规章设定的各种行政事业性收费一律免收。
国家机关、企业事业单位分流、下岗人员申请开办个体工商户或者私营企业的,注册资本最低限额可以降低。
第二十六条 政府有关部门,应当根据国家的产业政策和省的有关规定,对个体工商户和私营企业在投资方向、产品结构、科技信息等方面提供指导、咨询和服务。

第四章 法律责任
第二十七条 侵占、哄抢、破坏个体工商户或者私营企业合法财产的,必须立即停止侵害,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 国家机关及其工作人员非法查封、扣押、冻结、没收个体工商户或者私营企业合法财产的,必须立即停止侵害,依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 个体工商户和私营企业违反法律、法规规定的,按有关法律、法规规定处理。
私营企业内部员工利用工作之便,侵害企业财产的,应当依法赔偿;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 国家机关及其工作人员有下列情形之一的,由其所在单位的上级机关责令改正,并可根据具体情况,对责任人员给予行政处分:
(一)对推诿、拖延、压制有关侵害个体工商户或者私营企业权益的申诉、控告、检举不予查处的;
(二)在专业技术职称评定等方面,违反平等原则,侵害个体工商户或者私营企业及其从业人员合法权益的;
(三)违反自愿原则,强迫个体工商户或者私营企业加入各种行业协会、社会团体的;
(四)不履行本条例规定的其他义务的。
第三十一条 行政机关违反法律、法规、规章规定,设置收费项目和向个体工商户或者私营企业收费、罚款、摊派的,由该行政机关的本级人民政府或者上一级行政机关予以撤销或者责令返还。
有前款行为的,由其上一级行政机关或者同级行政监察部门对责任人给予行政处分。
第三十二条 国家机关及其工作人员在行使职权中违反法律、法规、规章,侵犯个体工商户和私营企业合法权益造成损害,符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围的,应当依法赔偿。
第三十三条 行政机关以外的其他单位或者组织违反法律、法规、规章的规定,向个体工商户和私营企业收费、罚款、摊派的,由县级以上人民政府或者有关部门责令其停止执行并退还已收取的款项,处违法收取款项数额三倍以上五倍以下的罚款;对责任人员处以1000元以上30
00元以下的罚款。
第三十四条 国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由行政监察部门或者有关主管部门根据情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 对申诉人、检举人或者控告人进行打击报复的,由行政监察机关或者公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十六条 本省的有关法规与本条例相抵触的,以本条例为准。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1998年9月25日

中华人民共和国铁道部铁路货物运价规则

铁道部


中华人民共和国铁道部铁路货物运价规则
中华人民共和国铁道部


第一章 总则
第1条 根据《中华人民共和国铁路法》第二十五条之规定,为正确体现国家的运价政策,确定国家铁路(简称国铁,以下同)货物运输费用计算方法,特制定本规则。
第2条 《铁路货物运价规则》是计算国铁货物运输费用的依据,承运人和托运人、收货人必须遵守本规则的规定。
第3条 铁路货物运输费用是对铁路运输企业所提供的各项生产服务消耗的补偿,包括车站费用、运行费用、服务费用和额外占用铁路设备的费用等。
铁路货物运输费用由铁路运输企业使用货票和运费杂费收据核收。
第4条 国铁营业线的货物运输,除军事运输(后付)、水陆联运、国际铁路联运过境运输及其他铁道部另有规定的货物运输费用外,都按本规则计算货物运输费用。
第5条 铁路货物运输费用的收费项目及收费标准,应在车站营业场所公告。未经公告,不得实行。

第二章 货物运输费用的计算