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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设/张世勋

时间:2024-07-05 16:47:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9616
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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


  我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文,感触着实很深。
  我是一名在校的大三学生,正准备参加司法考试,在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师,都主张刑法犯罪构成要件三阶层说,即构成要件的该当性(又称构成要件符合性),违法性,有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论,四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”,各放其光芒。
  2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时,在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争,可谓是百家之言,各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代,借鉴与原苏联的刑法体系,对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论,下面单就我个人的见解附注如下:

1.笔者认为,三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同,而是在于其司法实践中定罪量刑不同,确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析,使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪,此罪与彼罪,罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时,总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断,加大了法官的自由裁量权,有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形,不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下,也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者,对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障;如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说,将会导致我国司法机关人才出现断层,新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语,没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退,所以依笔者的意见,将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中,也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷,使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的,很多观点还是趋向一致,这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确,并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案,再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车(价值500元)行走,顿生抢劫之念,上前抢劫,乙女用随身所带器物将甲男打晕,推车往前走,此时一天黑,乙女看见一家住户,遂上前寻求帮助要住在主人家,主人(甲男之母)同意乙女与其女儿丙(甲男之妹)共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车,便问其母,其母告知详情乙女在床外侧睡,甲男愤怒,带深夜举刀进入丙屋,乙女听之谈话,将熟睡的丙移至外侧,甲男持刀刺之。丙死亡,问乙女是否构成犯罪?大多数学者主张紧急避险,笔者认为其并不够称紧急避险,因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价,丙的生命与乙女的生命是同价的,所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题,让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见,对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之,要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出,新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的,一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件,都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调,共生共荣的法学生态平衡问题,无论怎样的理论之花,离开了必要的语境和条件,生命力都会凋零。

结语:

  笔者认为:我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华,去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
  在目前中国的刑法语境下,在我国法治建设尚未成熟的前提下,笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行,而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市生猪产品流通安全管理办法的通知

湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市生猪产品流通安全管理办法的通知





各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属及驻市各企事业单位、大中专院校,各人民团体:
《湘潭市生猪产品流通安全管理办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真遵照执行。



二○一二年四月一日



湘潭市生猪产品流通安全管理办法


第一条 为加强流通领域生猪产品的管理工作,规范生猪产品经营行为,确保肉品质量安全,根据《中华人民共和国食品安全法》、《关于食品等产品安全监督管理的特别规定》(国务院令第503号,2007年)、《生猪屠宰管理条例》(国务院令第525号,2008年)、《流通领域食品安全管理办法》(商务部令第1号,2007年)、《动物检疫管理办法》(农业部令第6号,2010年)等规定,制定本办法。
第二条 凡在本市从事生猪产品经营交易的市场及经销商,应当遵守本办法。
第三条 本办法所称生猪产品是指经批准的定点屠宰厂(场)加工生产的鲜(冻)胴体、肉、头、蹄、脏器、骨、皮等及腊制肉品。
本办法所称市场,是指从事生猪产品交易活动的批发市场、零售市场(含集贸市场、超市、百货店、仓储式会员店、便利店、食杂店、冷冻库等)。
本办法所称集体伙食单位,是指使用生猪产品的宾馆、招待所、酒家、医院、各类学校、幼儿园、工地、厂矿、机关等单位食堂。
本办法所称经销商,是指从事生猪产品批发、零售、以生猪产品为原料进行分割加工、现场制作、销售等活动的企业或个体。
第四条 市商务局负责全市生猪产品流通安全的行业管理,并负责指导、督促市城区市场建立保障生猪产品质量安全的管理制度。各县(市)商务局负责辖区内生猪产品流通安全的行业管理,负责指导、督促市场建立保障生猪产品质量安全的管理制度。
第五条 生猪产品经营者应当按照法律法规要求取得营业执照等相关证照,其生猪产品经营环境应当符合国家食品安全卫生有关法律法规的规定和标准。
第六条 市场和集体伙食单位应当设立食品安全管理部门或者配备食品安全管理人员,负责监控本市场和单位的生猪产品质量安全状况。
第七条 市场销售生猪产品执行“两章两票”制度。“两章”即白条肉应当加盖清晰可辨认的动物检疫合格印章和肉品品质检验合格印章;“两票”即应当提供动物检疫合格票据和定点屠宰票据。
冷鲜肉经营纳入食品安全信用档案登记管理系统。凡外来冷鲜肉(含散装生猪产品)进入本市销售,应当送到动物卫生监督机构指定的动物检疫申报点(市城区目前设在伟鸿食品有限公司,县(市)城区的由本级政府有关职能部门设定)接受查验,换取有效流通合格证明,并随货附带各种证照、证明、票据等备查,所有证照、证明、票据、清单等应当内容完整、清晰且能相互印证。
第八条 集体伙食单位和肉食加工厂,应当采购、使用和加工符合食品安全规定并准予上市销售的生猪产品,并向经销商索取定点屠宰肉品流通票据。
第九条 对入市销售的生猪产品实行从源头至终端监管。依法建立健全以下制度:
(一)协议准入制度。市场、肉品加工厂、集体伙食单位等应与经销商签订生猪产品质量安全保证协议,明确生猪产品经营的安全责任。鼓励市场、肉品加工厂、集体伙食单位与生猪产品生产基地(含定点屠宰厂)、生猪产品加工厂建立直供关系。
(二)经销商管理制度。建立经销商管理档案,如实动态记录经销商的营业执照、身份证、经营规模及地址、联系方式和信用记录等基本信息。经销商退出市场后,其档案应至少保存2年。严禁伪造经销商档案。
(三)索证索票制度。建立生猪产品经营索证索票制度,依法查验生猪产品供货者及生猪产品安全的有效证明,留存相关票据、证明的复印件备查。
(四)购销台账制度。健全生猪产品购销台账制度,如实记录每批生猪产品的生产者、品名、进货时间、产地来源、规格、质量等级和数量等内容;属批发业务的,须记录销售的时间、对象、联系方式、规格、数量等内容。
(五)不合格生猪产品退市制度。卫生、工商、畜牧水产、质监等行政主管部门公布的不合格生猪产品,应立即停止销售和使用,并予以登记。凡发现生猪产品存在安全隐患,经具有法定资质的检测机构确认,应立即停止销售和使用,依法报相关部门处理。
第十条 鼓励市场申请绿色市场认证,使用相应的认证标志。严禁冒用、使用伪造的认证标志。
第十一条 现场制作肉品、散装肉品及生鲜肉品销售的,应当具备保障肉品安全的设施设备和条件,远离污染源,并符合国家肉品安全标准。鼓励在消费者可视范围内现场制作生猪产品。生、熟生猪产品应分区放置,防止交叉污染。
第十二条 各级商务部门应建立市场、集体伙食单位等巡查制度,依法对生猪产品安全管理制度的建立和实施情况进行监督检查。
第十三条 各级商务部门应当加强流通领域生猪产品安全信用档案管理,完善生猪产品安全的信用监督和失信惩戒机制。
第十四条 各级商务部门与生猪产品流通中介组织建立沟通协作机制,充分发挥行业组织的自律作用。
第十五条 任何单位或个人可依法向商务、农业、卫生、质监、工商等行政主管部门举报、投诉违反流通领域食品安全管理有关规定的行为。接到举报的部门,应当及时、完整地进行记录并妥善保存举报信息。举报的事项属于本部门职责的,应当依法受理,并进行核实、处理、答复;不属于本部门职责的,应当转交相关部门,并告知举报人。凡举报查证属实的,按照《湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市食品安全违法案件举报奖励办法(试行)的通知》(潭政办发〔2011〕41号)的规定,给予举报人奖励。市商务局受理举报和投诉电话为12312;市食品安全委员会办公室的举报电话为58555225。
第十六条 各级商务、农业、畜牧水产、卫生、质监、工商等部门发现违法违规销售、使用生猪产品行为的,应当先行制止,属于其他主管部门职责范畴的,应当立即书面通知并移交有关部门处理。
第十七条 对违反流通领域食品安全管理有关法律法规销售、使用生猪产品的,由市、县商务部门予以警告,依法责令限期改正。逾期不改正的,可处1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,可处5000元以上3万元以下罚款,并可向社会公告。
第十八条 牛、羊等其他家畜肉品流通安全管理参照本办法执行。
第十九条 本办法自公布之日起30日后施行。













关于发布《天津市档案行政执法工作规定》的通知

天津市政府


关于发布《天津市档案行政执法工作规定》的通知
天津市政府


通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
现将《天津市档案行政执法工作规定》予以发布,望遵照执行。

天津市档案行政执法工作规定
第一条 为加强对档案的管理,促进档案事业的发展,依据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》和国家有关法律、法规的规定,结合本市档案工作实际情况,制定本规定。
第二条 本市行政区域内机关、团体、企业、事业单位以及其他组织和个人均应执行本规定。
第三条 本规定所称的档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
第四条 市、区(县)档案行政管理部门主管本行政区域内档案工作,依法行使档案行政执法权,其具体职责是:
(一)宣传贯彻执行有关档案工作的法律、法规、规章;
(二)对从事档案工作的人员进行有关档案法律、法规、规章的培训工作;
(三)监督检查本行政区域内机关、团体、企业、事业单位和其他组织对有关档案法律、法规、规章的实施情况;
(四)对违反有关档案法律、法规、规章的行为进行查处;
(五)承担本级人民政府和上级档案行政管理部门部署的其他档案执法任务。
第五条 对违反有关档案法律、法规、规章的行为,按下列分工查处;
(一)市级各机关、团体、企业、事业单位和所属工作人员的违法行为,由市档案行政管理部门查处,必要时会同其上级主管机关共同查处;
(二)区、县各机关、团体、企业、事业单位和所属工作人员的违法行为,由区、县档案行政管理部门查处,必要时与违法单位的上级主管机关及市档案行政管理部门共同查处;
(三)公民个人的违法行为,由违法行为所在地的档案行政管理部门查处;
(四)各级档案馆的违法行为,由同级档案行政管理部门或上一级档案行政管理部门查处;
(五)区、县档案行政管理部门的违法行为,由市档案行政管理部门查处;
第六条 在对档案违法行为进行调查处理过程中,遇有争议的问题时,档案行政管理部门可以指派或聘请具有专门知识的人员进行鉴定,作出鉴定结论。
第七条 调查档案违法行为时,档案执法监督检查人员应出示《行政执法证》,其他调查人员应持有相应的证件。
第八条 本级人民政府或上级档案行政管理部门有权纠正下级档案行政管理部门的错误或不适当的决定。
第九条 有下列行为之一的,档案行政管理部门可以发出《档案执法监督检查通知书》:
(一)未建立档案管理制度或未配备档案工作人员的;
(二)不符合档案管理条件,危及档案安全的;
(三)档案管理制度不健全或不严格执行档案管理制度,可能造成档案损毁的;
(四)发现档案破损、变质、下落不明等情况,未及时采取有效补救措施的;
(五)对应当立卷归档的各种文件、文书、说明材料、图表、录音带、录像带、照片及底片,不按规定归档的;
(六)不按规定向档案馆移交档案的;
(七)其他可能导致档案损毁的行为;
《档案执法监督检查通知书》应写明档案违法单位或个人的违法事实,以及改进要求和所依据的法律、法规、规章条款。
第十条 有下列行为之一的,档案行政管理部门可根据情节轻重,建议直接责任人所在单位对其给予行政处分,或直接给予责任人50元至500元罚款;
(一)因管理不当,造成档案损毁、丢失或查无下落的;
(二)涂改、伪造、撕毁档案的;
(三)擅自提供、抄录、复制、复印、公布属于国家所有的档案以及应当保密的档案的(为了盈利造成档案泄密的,同时没收其盈利部分);
(四)未按规定程序批准擅自销毁档案的;
(五)对科研成果、产品试制、基建工程或其他技术项目鉴定验收时,未按规定验收档案,致使档案残缺不全的;
(六)借阅档案未按规定归还,且屡催不还的;
(七)对档案工作人员履行职责有意刁难的;
(八)档案工作人员玩忽职守,造成档案损失的;
(九)违反其他有关档案的法律、法规、规章的。
第十一条 有第十条中(一)、(二)、(四)、(五)、(八)项行为之一的,档案行政管理部门可根据档案的价值、数量和违法性质,确定赔偿的数额;无法确定赔偿数额的,按下列标准赔偿;
(一)对于过失性行为造成损失的:
1.永久保存的档案,每件赔偿100元至500元;
2.长期保存的档案,每件赔偿50元至200元;
3.短期保存的档案,每件赔偿30元至100元。
(二)对于故意性行为造成损失,尚未构成犯罪的:
1.永久保存的档案,每件赔偿200元至1000元;
2.长期保存的档案,每件赔偿100元至500元;
3.短期保存的档案,每件赔偿50元至200元。
(三)对于造成珍贵或孤本档案损失的,比照本条(一)、(二)项规定加重赔偿。
第十二条 对违反有关档案法律、法规、规章,同时又违反国家其他法律、法规、规章的违法行为,由市、区(县)档案行政管理部门会同其他主管部门,依据有关规定处理。
第十三条 本规定具体应用中的问题由市档案局负责解释。
第十四条 本规定自发布之日起施行。



1994年11月7日