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法学研究从身份到契约之反思/王礼仁

时间:2024-06-26 13:17:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9374
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法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序

王礼仁


【正文】

  一般之序,载于著作之首。然因拙著于出版之际,诸事汇聚,忙不暇接,未及写序。 [1]为补其遗缺,乃另著文以言未尽之意,是为别序。

  德国著名社会学者滕尼斯教授,将人类社会之结合关系,分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授,则将人类社会之结合关系,分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”,还是“本质的结合关系”或“保族生活”,都是指身份社会或身份关系的结合,它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系,是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系,则是一种利益结合关系或财产关系。目前,对于上述两种不同之社会结合关系,一般用身份关系与财产关系(或者身份关系与契约关系)加以区别表述。

  民法学上关于“身份”的范围,学者有不同认识,由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内,故本文所说的“身份”,当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约,是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征,就是由重视身份法(亲属法)到重视契约法(财产法),乃至忽视身份法的研究过程。

  由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约,则顺应了这一历史发展过程,应该说是无可非议的。问题是,法学研究是否符合这种社会运动的内部规律?是否与之同步?是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼?这些都值得反思。笔者认为,目前的法学研究,与这种社会运动的内部规律不相协调,在民法研究领域里,忽视或轻视身份法研究,使身份法研究过于冷落,就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去,特别是改革开放30年中取得了长足成就(这已有多位教授写过综述性回顾文章,我不再赘述),但身份法研究与财产法相比,是落后的;与身份关系的社会需求,是不适应的。在一定意义上说,身份法的研究,远远不能满足现实生活的实际需要,与身份关系的地位和作用不相适应。

一、身份法研究现状令人堪忧

  目前,我国身份法研究的基本现状,有两个特征:一是整个民法研究领域(包括司法)的基本形势是重契约轻身份,即重财产法研究,轻身份法(亲属法)研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份,即重身份财产研究,轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。

  (一)身份法出版物少

  在各种法学理论期刊中,很少刊载身份法研究文章,核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物,没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面,研究亲属法的专著不多,有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

  (二)身份法研究学者少

  由于我国没有完整统一的民法典,婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象,可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平,造成了学术研究的分离(亲属法与其他民法分离)现象。又加之日益发达的商品经济影响,更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法(狭义)者,不研究亲属法,民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外,多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者,没有亲属法专著或论文,甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点,包括一些知名学者,在一些重要刊物或新闻媒体上,也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定;民法上的欺诈等无效民事行为,完全可以直接适用婚姻等身份行为;甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解,著文建议取消离婚调解制度。凡此种种,不胜枚举。

  整个社会的运动是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约(重契约轻身份),是世界范围内的一个共性,但像我国大陆如此轻视身份法的现象,尚不多见。在我国台湾,研究亲属法学者众多,不仅有戴氏三代研究亲属法者,还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界,虽有“全才”型民法学者,如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者,还是不多。在外国民法学者中,偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者,对财产法与身份法,均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》,都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中,则少有提及亲属法者,民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

  学术研究自由,无可非议。但重财产法,轻身份法,使亲属法轻到不可再轻的地步,其背后原因,值得反思。

  (三)身份案件审判问题多

  不仅出版业、学者对身份法研究不重视,司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中,一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法,重财产法的现象。因而,婚姻等身份案件的审判质量不高,问题很多。

  我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析,竟然发现有80%的上诉婚姻案件,属于“问题案件”。也就是说,有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然,这些“问题婚姻案”,并非都是错案,主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题,又主要表现在两个方面:一是在审判程序上,将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼,忽视其人事诉讼的特点;二是将民法总则的有关原则,完全适用于婚姻等身份案件。此外,适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题,具体表现在如下几个方面:

  1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼,忽视人事诉讼色彩

  不少法官不知道有什么是“人事诉讼”,在处理婚姻案件时,根本没有区分财产诉讼与人事诉讼,将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼,最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。

  (1)法官不依职权收集证据,完全依靠当事人举证定案

  具体表现在:其一,在证据收集上,一律实行一般诉讼的谁主张,谁举证原则,把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实,不依职权主动调查,完全凭当事人的举证材料定案。其二,对庭审中涉及的重要婚姻事实,则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因,没有揭示;对潜在的矛盾没有解决。其三,对于婚姻案件中的举证期限,也死抠一般诉讼的“证据失权”制度,对于超过举证期限的证据,大都以“证据失权”为由,不予采纳。还有的认为,一审没有提出的婚姻事实或证据,二审不能提出。其四,对于当事人要求法官调查的证据,也以不属于职权调查范围为由,不予调查。如对婚姻有效与无效不调查;对婚姻成立或不成立不调查;对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查;对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查;对一方提出另一方有婚外情的事实或线索,更不调查和核对;等等。

  由于一切全凭当事人举证定案,不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决,完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案,或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件,甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分,不到150个字(最短的只有122个字),竟然就解决一个三、五年,甚至几十年的婚姻。

  (2)法官不斟酌当事人未提出之事实,对自认、认诺等处理存在问题

  最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理,没有规定。在婚姻案件中,法院能否斟酌当事人未提出之事实,也没有规定。司法实践中,不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理,基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实,只要当事人没有提出,法官都不加斟酌或考虑。
律师界“教出徒弟,饿死师傅”现象透视

(王思鲁:广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师)


  【金玉良言】年轻律师要想获得长足发展,必须克服浮躁、功利的心态,必须打消利用“饿死师父”等非正常手段牟取名利的念头,必须苦练内功。相信在不久的将来,你们将成为律师界耀眼的明星。  

  法律是公平的使者、正义的化身,而律师又是为法而生,尽管维护当事人合法权益是她的天职,是来自民间的一股法治力量,仍然具有一定的神圣性与崇高性。再加上律师是一个相对独立的自由职业,收入与社会地位也相对较高,故此,律师仍然是许多人冀望施展抱负、实现梦想的理想土壤。 

  而时下,律师界却出现不少律师不愿带徒弟,特别是不愿意传授核心技能的现象。为何?因为有许多律师助理“羽翼丰满”后便抢师傅饭碗。在这里,笔者试图通过对律师行业“教出徒弟,饿死师傅”现象的深层透视,映照中国律师界师徒博弈困境的现实关怀。  

  老律师缘何不愿带徒弟?  

  其一,技能保守不愿带。老律师们担心“教会徒弟,饿死师傅”。尤其是一些中年律师,他们的这种思想更为明显。认为自己过去“吃大苦耐大劳”,讨来的这点专业技能来之不易,是付出了很多才得来的,也是自己在律师界立足的资本。再加上“教会徒弟,饿死师傅”的惯性思维,担心别人学走了技能,掌握了案源,自己的地位动摇了,甚至饭碗不保。所以在带徒弟的过程中,师傅往往会有意无意地将其技能的精华留一手,以防徒弟超过了自己,夺了自己的饭碗。 

  “我就这点吃饭的家底,教了别人,今后就没有依靠了。”一位律师的经典概说。 

  其二,工作忙顾不上带。凡是有水平或有案源的律师,他们的工作普遍都很忙,经常有当事人慕名而来。猎物送到嘴边,哪有不张口的道理。律师为了财源滚滚来,在金钱与带人之间,师傅更多的会选择前者,而不会选择后者,不愿意花时间教徒弟。 

  其三,尊师之风不浓。在学术界等领域,徒弟视师傅为父母。“一日为师,终身为父”,有着很深厚的师徒情。在现今律师界,这一观念已被淡化。有些律师助理意识不到自己是“徒弟”的身份,态度很不端正,不但不勤奋好学、虚心请教,还好高骛远,不屑于老律师的指导,能坦诚曾跟随谁做过律师助理的律师凤毛麟角。 

  其四,徒弟背信弃义。当下,大家都为了汽车、房子而奔波、追逐、竞争。不少律师助理因为能力、经验匮乏,不仅无法单独办案,就连基本的规范操作都不能掌握。但为了早日脱离“苦海”,便心生恶念,常常铤而走险。为了名,为了利,他们无所不用其极。这也是造成绝大多数律师不愿带徒弟的根本原因,也是造成律师行业“教出徒弟,饿死师傅”的罪魁祸首。 

  透视“教出徒弟,饿死师傅”现象  

  律师是个实践性很强、竞争大的行业,没有师傅的传经布道,没有师傅的搭台子、指路子,是很难立足于律师界的。 

  “市场都被老律师占领了,年轻律师根本不具备竞争力,哪那么容易立足?”青年律师常常如是说。 

  应该坦诚,中国的律师行业仍然需要传帮带式的“师傅带徒弟”的传统,即“律师带助理”。 

  本应形成深厚的师徒情,但往往由于律师助理吃不了苦,浮躁、急功近利,而使助理与律师的关系变了味,变得冷淡,甚至充满了火药味。 

  师徒之间确实也存在着博弈。从短期看,助理是雇员下属;从长远看,师傅教会徒弟,如果徒弟觉得翅膀硬了,不愿意再为师傅打工,自己出去单干,甚至利用师傅的案源、诋毁师傅、打击师傅,与师傅竞争,抢师傅的饭碗,的确会出现饿死师傅的现象。这是一个不争的事实。 

  众所周知,律师助理工作量大,压力也大,做的多,收入少,处境艰难。目前,律师和律师助理是“师徒”关系,律师常常给助理分配大量繁琐的工作,造成律师助理十分繁忙,不仅承担着律师的助手、秘书、翻译等种种繁琐的工作,甚至充当律师的司机、生活保姆等角色。在此情况下,律师助理们很容易失去心理平衡,变得很浮躁,当面惟惟诺诺,言听计从,背后牢骚满腹。 

  之所以不离开师傅,如同不再爱丈夫的妻子却不离开丈夫一样。不再爱丈夫的妻子,或认为丈夫没本事而埋怨,或觉得丈夫没钱而吵闹,或者觉得没了感情而看不顺眼……。凡此种种,不一而足。然而太多的妇女还是会继续这种关系。为什么?说到底,不管丈夫好不好,有个丈夫总比没有丈夫强。说不定离了婚,就没人要了呢,抑或是离开了丈夫,就没有活下去的本钱了。 

  “物竞天择,适者生存”,律师行业的经济属性决定了它竞争的惨烈。只有“真才实学”,才能为客户打官司、办事情,才能幸免被淘汰。严峻的形势迫使心怀不轨的律师助理为了生存,不得不“忍辱负重”,虚情假意,以获得律师信任,掌握要害,惟利是图,私底下利用律师之名牟取不当利益,甚至打击律师,抬高自己;一心等自己“翅膀硬了”抢师傅饭碗。 

  这种背经叛道的行径,对办案律师是十分危险的,小则影响一次业务的成败,大则危及律师本人的信誉;对整个律师界也是十分危险的,小则影响了师徒情,大则造成律师界的青黄不接。 

  我们在办案中就曾惨遭滑铁卢,也曾从同仁的口中或者媒体的报道中听闻过。因无法“尽书笔下”,故就近期所闻所遇列举一二,希望引以为鉴: 

  一是,有些助理,利用律师对他们的信任,接近律师,靠近案子,从而掌握了大量的关键办案材料及其相关信息。孰料,转眼他们就拿此“做生意”,作为筹码向对方律师或其他相关利害人索取利益。给办案律师造成了极大的阻障:当事人对办案律师起了疑心,法官对办案律师开始漠视,同行对办案律师开始“冷眼旁观”,甚至“幸灾乐祸”。丑行终究败露,他们自然免不了各种处罚,也算是自食其果。但留给我们更多的是心痛与反思。 

  二是,有些助理一旦翅膀硬了单飞,单飞本无可厚非,但可气的是,他们在单独执业后,往往或冒充、或诋毁他们昔日的主管律师,甚至私底下揽挣师傅的案源。不感谢师傅不说,还跟师傅抢饭吃。师傅落得“人、财、信誉”三空。 

  三是,不少律师助理为了“卖出”自己,打响自己的名号,便挂名师傅所办大案要案之名下。更有甚者,直接谎称案件名义上是师傅办理,实则自己一手操办,而大肆在网络上,或登广告进行宣传,企图把自己营销出去。 

贵州省建筑工程招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建筑工程招标投标实施办法

第88号


《贵州省建筑工程招标投标实施办法》已经2005年12月16日省人民政府第36次常务会议审议通过,现予公布,自2006年2月1日起施行。



省 长 石秀诗


二○○五年十二月二十七日

贵州省建筑工程招标投标实施办法

第一章 总 则

第一条 为了规范建筑工程招标投标活动,提高建筑工程投资综合效益,保护招标投标当事人、参与人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《贵州省招标投标条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的建筑工程招标投标活动,适用本办法。
前款所称建筑工程是指各类房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施工程以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。
第三条 省人民政府建设行政主管部门对全省建筑工程招标投标活动实施统一监督管理。
市、县级人民政府(地区行署)建设行政主管部门负责本行政区域内建筑工程招标投标活动的监督管理。
县级以上地方人民政府其他有关部门根据职责,对建筑工程招标投标活动实施指导和监督管理。

第二章 招 标

第四条 全部使用国有资金、国家融资的建筑工程,或者国有资金、国家融资占控股或者主导地位的建筑工程应当公开招标。依法应当进行招标的其他建筑工程,招标人可以自行选择招标方式。
第五条 符合工程建设项目招标范围和规模标准规定的建筑工程,应当进入有形建筑市场通过招标投标确定承包商或者供应商。
前款所称有形建筑市场系指经政府主管部门批准,为建设工程交易活动提供服务的固定场所。
第六条 依法应当招标的建筑工程,招标人可以对工程的勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购等,实行总承包招标。
第七条 建筑工程招标应当具备法律、法规规定的条件,并且分别具备下列基本条件:
(一)勘察、设计招标:项目建议书、可行性研究报告已经批准,勘察、设计所需的有关资料收集完成,勘察、设计资金已经落实,建设项目的建设用地规划许可证和建设用地手续已经办妥;
(二)监理招标:可行性研究报告已经批准,建设项目的建设用地规划许可证和建设用地手续已经办妥,监理资金已经落实,施工阶段监理招标的,还应当完成勘察和设计工作;
(三)施工招标:建设工程规划许可证已经取得,具有满足施工招标需要的设计图纸和其他技术资料,征地拆迁已经结束,建设资金来源已经落实;
(四)重要设备、材料采购招标:设计工作已经完成,设备、材料的技术性能和相关参数已经确定,所需资金已经落实。
第八条 招标人具备下列条件的,可以自行组织招标:
(一)具有法人或者项目法人资格;
(二)有与招标工程项目相适应的工程技术、经济管理人员;
(三)具有按国家有关规定编制招标文件的能力;
(四)具有组织资格审查、开标、评标、定标的能力;
(五)有内设的招标机构或者专职招标业务人员。
招标人不具备前款规定条件的,应当委托具备相应资格的工程招标代理机构组织招标。双方应当签订书面代理合同。
鼓励招标人和工程招标代理机构使用国家制定的合同示范文本订立合同。
第九条 工程招标代理机构不得有下列行为:
(一)超越资格等级承接招标代理业务;
(二)违法操纵招标投标活动;
(三)允许其他单位或者个人挂靠本机构承接代理招标业务;
(四)接受或者参与同一项目的投标代理业务;
(五)泄露或者出卖标底或者其他商业秘密;
(六)收取不符合规定的招标代理服务费;
(七)法律、法规禁止的其他行为。
第十条 建筑工程招标应当按照下列程序进行:
(一)招标人将依法应当核准的招标初步方案报投资主管部门或者其他行政主管部门核准;
(二)招标人发布招标公告或者发出投标邀请书;
(三)实行资格预审的,招标人在发售资格预审文件3日前将资格预审文件报建设行政主管部门备案;
(四)招标人在发售招标文件5日前,报建设行政主管部门备案;
(五)发售招标文件;
(六)组织投标人踏勘现场,投标人对招标文件有疑问的,由招标人进行答疑;
(七)投标人编制和报送投标文件;
(八)按照招标文件确定的时间、地点开标;
(九)评标委员会评标,提交评标报告;
(十)招标人依据评标委员会提交的报告确定中标人并公示3日以上;
(十一)确定中标人之日起15日内,招标人将招标投标情况的书面报告报建设行政主管部门备案。
第十一条 招标公告或者投标邀请书应当包括下列内容:
(一)招标项目的性质、规模、概算、资金来源及落实情况、实施地点、实施时间、工期、质量要求等;
(二)投标人应当具备的资质等级和相关条件;
(三)获取招标文件等相关资料的时间、地点、费用;
(四)其他需要说明的情况。
第十二条 招标人或者工程招标代理机构可以根据招标项目本身的要求采用资格预审方式对潜在投标人进行资格审查。
招标人或者工程招标代理机构,应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售资格预审文件、招标文件,并按编制成本收取费用。具体收费办法由省价格主管部门另行规定。
发布招标公告或者发出投标邀请书5日后,方可发售招标文件。
第十三条 招标人或者工程招标代理机构不得改变资格预审文件载明的条件或者以没有载明的条件,对潜在投标人或者投标人进行资格审查。
招标人不得对潜在投标人提出与招标文件要求不符的资质等级要求等附加条件,不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人。
第十四条 公开招标的资格预审,由专家和招标人代表5人以上单数组成的资格预审委员会,按照资格预审文件进行预审。其中,从省政府有关部门提供的专家名册中随机抽取的专家人数不得少于资格预审委员会成员总数的三分之二。
资格预审委员会成员名单在资格预审结果确定前应当保密。
第十五条 全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的大中型建筑工程的施工招标,应当实行工程量清单招标。
工程量清单招标应当采用经评审的合理最低投标价法,并编制工程拦标价,作为招标人控制建筑工程投资的最高限价。工程拦标价应当在开标10日前向投标人公布。
投标人认为工程拦标价低于其企业成本的,可在开标5日前书面通知招标人不予投标。投标人少于3家时,招标人应当重新核算工程拦标价后,重新组织招标。
第十六条 工程量清单、工程拦标价或者标底应当由招标人或者具有工程造价咨询资质的单位独立编制,经注册造价工程师签章确认。
工程量清单、工程拦标价或者标底的编制,应当按照本省建筑工程计价依据及其相关规定和招标文件的要求进行。
第十七条 招标人不得擅自修改工程量清单、工程拦标价或者标底等造价文件的实质性内容。
第十八条 招标人或者工程招标代理机构应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件,招标文件应当明确因市场价格变动产生风险的分担和价格调整办法。
施工招标文件应当要求投标人明确安全生产标准、安全防护和文明施工的措施,并在投标文件中单列该专项费用。
招标人对招标文件进行修改的,应当在开标15日前书面通知所有投标人,并报建设行政主管部门核验。
第十九条 建设行政主管部门在收到招标文件5日内,应当对招标文件的合法性进行核验,发现有违反法律、法规、规章或者显失公平的,应当要求招标人改正并书面说明理由。

第三章 投 标

第二十条 依法登记注册的工程总承包、勘察、设计、监理、施工单位以及设备材料供应商,可以申请参加与其资质等级和经营范围相适应的建筑工程投标。
第二十一条 两个及两个以上法人或者其他组织组成联合体投标的,联合体各方应当签订共同投标协议,明确各方的权利、义务和应当承担的工作。
联合体应当以一个投标人的身份共同投标。联合体投标中标的,联合体各方对中标项目承担连带责任。
第二十二条 投标人对招标文件有疑问的,应当在招标文件发出后5日内以书面形式向招标人提出,招标人应当在开标15日前以书面形式对投标人的疑问进行答疑,同时抄送所有投标人,答疑文件作为招标文件的组成部分报建设行政主管部门核验。
第二十三条 投标人应当按照招标文件要求向招标人提交投标保证金。
投标保证金可以是现金、银行出具的保函、汇票或者支票。投标保证金一般为合同估算价的05%—2%,但是勘察、设计、监理投标保证金最高不得超过10万元,施工投标保证金最高不得超过80万元。
招标人应当在发出中标通知书后5日内退回投标人的投标保证金;在签订合同时退回中标人的投标保证金。
除不可抗力因素外,招标人终止招标活动,应当双倍返还投标人投标保证金。
第二十四条 投标文件应当进行密封,并在封口上加盖投标人公章、法定代表人或者其委托代理人印章,按照招标文件规定的时间、地点将投标文件送达招标人或者工程招标代理机构。
招标人或者工程招标代理机构在投标截止时间前收到投标文件的,应当向投标人出具有签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件,开标前不得开启。
第二十五条 在提交投标文件截止时间前,投标人可以对已提交的投标文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知招标人或者工程招标代理机构。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日,最短不得少于20日。

第四章 开标、评标和定标

第二十六条 开标、评标和定标活动由招标人或者工程招标代理机构主持,接受建设行政主管部门和其他有关行政主管部门的监督管理。
第二十七条 招标人或者工程招标代理机构应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同时召开开标会议。所有投标人的法定代表人或者其委托代理人应当参加开标会议,并出示营业执照、资质证书,法定代表人身份证件或者法定代表人授权委托书、被委托人的身份证件以及招标文件规定的其他证件和资料。
第二十八条 开标应当按照下列程序进行:
(一)由招标人或者工程招标代理机构检验本办法第二十七条要求投标人提供的证件和资料原件;
(二)由投标人或者其推选的代表检查投标文件和标底密封情况,经确认无误后,由招标人或者工程招标代理机构当众拆封;
(三)设有标底的,公布标底;
(四)宣读投标人的投标价格、工期、质量标准和投标文件的其他主要内容,施工投标文件还应当宣读其中单列的劳动保险、安全措施费用。
招标人或者工程招标代理机构应当准确记录开标过程,经参与各方确认后签名存档。
第二十九条 开标时有下列情形之一的,投标无效:
(一)投标文件违反本办法第二十四条第一款规定;
(二)投标人法定代表人或者其委托代理人未准时参加开标会议;
(三)法律、法规或者招标文件规定的其他情形。
有前款规定情形,影响中标结果的,中标无效。
第三十条 评标、定标分别按下列基本原则进行:
(一)勘察招标:勘察方案经济合理、勘察方法和手段齐全、技术水平先进可行,评定勘察文件满足相应勘察阶段的规范和设计要求的程度,勘察进度满足合理的工期,注重考察投标人的业绩、信誉和勘察人员的能力,报价符合国家收费标准;
(二)设计招标:重点评定设计理念或者设计方案的安全性、经济性、科学性、合理性,且该设计理念或者设计方案应当符合规划、消防、节能和环保要求,安全、经济、技术、功能符合国家技术规范,注重考察投标人的业绩、信誉和设计人员的能力,报价符合国家收费标准;
(三)监理招标:重点评定监理大纲满足监理阶段的规范和设计要求的程度,注重考察监理单位对监理项目的管理能力,报价符合国家收费标准并具有低价位优势;
(四)施工招标:重点评定施工报价的价位优势,且该报价能保证工程的质量、安全、环保和工期,安全生产经费落实,人员和装备配备符合建筑工程施工的要求,施工组织方案合理;
(五)重要设备、材料采购招标:设备、材料的各种技术参数符合设计要求,性能稳定,性价比高,售后服务完善。
第三十一条 评标工作由招标人在开标前24小时内依法组建的评标委员会负责。评标委员会总人数为5人以上的单数,由招标人代表和相关工程技术、经济等方面的专家组成。其中从省政府有关部门提供的专家名册中随机抽取的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第三十二条 评标委员会应当设召集人,召集人由招标人确定或者由评标委员会成员推举产生。召集人负责评标委员会成员的召集以及其他日常工作。召集人与评标委员会其他成员具有同等的表决权。
第三十三条 评标委员会成员不得在评标过程中改动评标办法和投标人的投标文件,不得私下接触投标人和泄露评标信息,不得从投标人处获取不正当利益。
与投标人有利害关系的人员不得担任评标委员会成员。评标委员会成员在评标过程中发现与投标人有需要回避的情形的,应当主动提出回避。
任何单位和个人不得干涉评标委员会成员的评标活动。
第三十四条 评标应当按照招标文件的规定采用综合评估法或者经评审的合理最低投标价法以及法律、法规、规章规定的其他评标方法。
法律、法规、规章和招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
第三十五条 经评标委员会评审,投标文件有法律、法规和招标文件规定废标情形的,应当认定为废标。出现下列重大偏差情形之一的,也应当认定为废标:
(一)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;
(二)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;
(三)明显不符合国家规定的技术规范、技术标准要求或者低于招标文件技术规范和标准要求;
(四)投标文件载明的设备、货物的包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;
(五)投标文件附有招标人不能接受的条件。
招标文件对重大偏差另有规定的,从其规定。
第三十六条 投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些漏项或者不完整的技术信息和数据不会对其他投标人造成不公平的结果,属于细微偏差。细微偏差不影响投标文件的有效性。
评标委员会应当以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者文字、计算有明显错误的内容作必要的书面澄清、说明或者补正,但澄清、说明或者补正的内容不得超出投标文件的范围或者对投标文件作出实质性修改。
投标人在提交投标文件截止时间后自行作出的澄清、说明或者补正不能作为投标文件的内容和评标的依据。
第三十七条 经评标委员会评审认为,所有投标都不符合招标文件要求,或者有效投标不足3家并且使投标缺乏竞争性的,可以否决所有投标。
所有投标被否决的,招标人应当依照本办法重新招标。
第三十八条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准、方法和授标条件进行评定。对评标结论持有异议的评标委员会成员应当以书面方式阐述其不同意见和理由。
有异议的评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并存档。
第三十九条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并且按照招标文件中规定的评标办法,根据排名先后推荐不超过3名中标候选人。
招标人应当按照评标委员会推荐中标候选人的排序先后确定中标人。当确定的中标人放弃中标或者因不可抗力因素提出不能履行合同时,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
第四十条 评标报告应当包括下列内容,并由全体评标委员会成员逐页签字:
(一)开标记录;
(二)符合要求的投标一览表;
(三)无效标或者废标情况说明;
(四)经评审的价格或者评分比较一览表;
(五)经评审的投标人名次排序;
(六)推荐的中标候选人名单以及签定合同前要处理的事宜;
(七)评标过程中评标委员会成员提出的主要问题以及结论;
(八)澄清、说明或者补正事项纪要;
(九)其他需要说明的情况。
第四十一条 招标人应当按照评标报告中确定的中标候选人名单确定中标结果并对中标结果进行公示,公示时间不得少于3日。
第四十二条 招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他履约担保的,中标人应当提交,拒绝提交的视为放弃中标。
履约保证金一般不超过中标合同价的10%,招标人不得擅自提高履约保证金额度,也不得变相为在招标后强制中标人垫资。
中标人要求招标人提交履约担保的,招标人应当提交,并将履约担保凭证报相应的建设主管部门备案。
第四十三条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件的相关规定和中标人投标文件的承诺订立书面合同,中标价即为合同价。订立书面合同之日起7日内,或者经双方同意补充、变更合同的,招标人应当将合同送建设行政主管部门备案。
鼓励招标人和中标人使用国家制定的合同示范文本订立合同。
第四十四条 招标投标活动的参与者和其他利害关系人认为招标投标活动违法的,应当向相关行政监督部门实名投诉。投诉书应当包括投诉事项的基本事实、有效线索、相关证明、相关请求及主张。
行政监督部门收到实名投诉后,应当及时处理并将处理结果告知投诉人。行政监督部门收到投诉事项的基本事实、有效线索、相关证明、相关请求及主张清晰的匿名投诉,应当及时对投诉内容进行审查处理。
行政监督部门及其工作人员处理投诉事项时,应当按照国家有关保密的规定办理。

第五章 法律责任

第四十五条 违反本办法规定的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者有关行政主管部门依法予以处罚。
第四十六条 依照本办法应当进入但没有进入有形建筑市场招标的,中标无效。
第四十七条 工程招标代理机构违反本办法第九条第(一)、(二)、(三)项规定的,责令改正,并处以3000元以上3万元以下的罚款。
第四十八条 招标人或者招标代理机构违反本办法,有下列行为之一的,责令改正,并处3000元以上3万元以下罚款;情节严重的,责令重新组织招标。
(一)发布招标公告或者发出投标邀请书之日至发售招标文件之日不足5日的;
(二)变更招标文件,未在投标截止时间15日前通知所有投标人的;
(三)招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日不足20日的。
第四十九条 违反本办法第十七条的,责令改正,并处3000元以上3万元
主题词:司法 规章 决定 令
以下罚款。
第五十条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行的,给予警告;评标委员会成员在评标过程中有改动评标办法和投标人投标文件行为的,将其从专家名册中清除,不得再参加任何依法应当进行招标项目的评标,并处3000元以上3万元以下罚款。
第五十一条 建设行政主管部门和其他有关行政主管部门工作人员在招标投标过程中有徇私舞弊、泄露秘密、索贿受贿、滥用职权或者玩忽职守行为,尚未构成犯罪的,由行政监察机关依法给予行政处分。

第六章 附 则

第五十二条 建筑工程有下列情形之一的,经县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案,可以不进行招标:
(一)停建或者缓建后恢复建设的建筑工程,承包人未发生变更,且资质未降低的;
(二)勘察、设计、监理、施工等单位自筹资金建设并且自用的建筑工程,该单位的专业资质条件符合要求的;
(三)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等不宜招标的;
(四)利用扶贫资金实行以工代赈,需要使用农民工的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第五十三条 勘察、设计、施工分包及劳务分包的具体条件由省建设行政主管部门另行规定。
第五十四条 本办法自2006年2月1日起施行。