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从同一事故的不同诉讼结果浅谈理赔资料管理的重要性/夏晓东

时间:2024-05-20 22:27:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9429
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从同一事故的不同诉讼结果浅谈理赔资料管理的重要性

夏晓东


  理赔资料管理是保险公司理赔工作中的一项重要内容,该项工作看似很简单,其实不然,尤其是涉及诉讼的案件,一个工作中的细节,一份重要证据,就可能就会导致案件诉讼结果大不相同。

  李某系某省会一家电子集团公司的总经理,59周岁。2003年1月15日李某为自己在A保险公司投保意外伤害保险,保险金额1万元,保险期限一年。2003年9月25日,李某到日本洽谈生意,临行前为自己在B保险公司投保出国人员人身意外伤害保险,保险金额15万元,保险期限30天。二份保险合同中均有“被保险人因意外伤害为直接原因导致身故,保险人按保险金额给付身故保险金”的约定。

  2003年9月30日李某之子分别向两家保险公司报案,称李某于9月27在日本福岛县某旅馆入浴时摔倒,经抢救无救死亡。死亡原因怀疑为心脏缺血。10月23日,李某之妻韩某、李某之子共同向两家保险公司提出索赔申请,要求赔付李某死亡保险金。经审核案件索赔资料,A保险公司出具了《拒赔通知书》,B保险公司出具了《不予受理通知书》。韩某和李某之子对两家保险公司的理赔决定均表示不能接受。2004年11月韩某向C法院先行起诉A保险公司,称李某系意外死亡,要求A保险公司按合同约定给付保险金。根据诉讼双方当事人提供的证据,法院认定A保险公司拒赔理由不充分,判决A保险公司履行保险合同义务,给付1万元保险金。因A保险公司未上诉,判决生效。韩某和李某之子胜诉后,立即起诉B保险公司,要求给付15万元保险金。因A、B保险公司位于同一社区,仍为C法院审理。庭审中,B保险公司据理力争,并提供了大量李某家人索赔时提供的相关资料复印件,来证明案件处理结果的正确性。最终法院采信了部分证据,驳回了韩某和李某之子的诉讼请求。韩某和李某之子不服,上诉至中级人民法院,经中级人民法院开庭审理,认定一审判决认定事实清楚,适用法律正确,维持了一审判决。

  同一起事故,同一个被保险人,同样是意外伤害保险,同一个法院审理,为何诉讼结果会截然不同?这里面的奥妙之处就在于A、B两家保险公司在理赔资料的收取、审核、退回等方面存在不同之处,并最终导致了诉讼结果的大不同。

  下面我们从A、B两家保险公司在理赔中对索赔资料的管理来说明这项工作的重要性。

  A保险公司在理赔案件受理阶段客户提供的资料有如下几项:1、保险单正本,证明保险合同关系存在、2、法定继承人身份及与被保险人关系的证明、3、李某的户口注销证明,证明李某因死亡户口已注销、4、日本福岛县某旅馆证明,翻译成中文内容为“2009年9月27日早晨7时左右,住在本旅馆504室的李某先生在旅馆的浴池入浴后,在更衣室突然摔倒。本旅馆的服务员发现后,立该叫来急救车,在现场救治后,送往辰星会升记念医院进行抢救。”5、与李某同行的两名员工的证明,证明李某系摔倒后死亡。6、日本某机构出具的《死体火葬许可证》,证明李某尸体已火化。7、日本辰星会升记念医院出具的《李某先生到达医院后的的治疗经过》,翻译成中文的内容为“乘救护车到达医院,到达时的状态:心跳停止、呼吸停止、瞳孔扩大,继续进行在救护车上实施的包括人工呼吸及心脏起搏在内的急救措施。心电图上收缩停止、静脉注射肾上腺素1mg,又静脉注射了阿托品1mg,反复3次使用了肾上腺素共6A。以上治疗未能实现心脏跳动、自发呼吸。头部CT未发现出血及异常。确认死亡。8、《中华人民共和国人死亡领事通报》,记载了关于李某身份、死亡时间、地点的确认、尸体状况描述等4项主要内容,翻译为中文的主要内容有“在上述死亡时间、地点,死者入浴后,在更衣室刮胡须时,摔倒,由救护车送往上述医院,医师实施苏醒抢救。当日上午8时40分确认死亡后。在该医院实施了验尸,尸体上无任何外伤。另外,实施苏醒抢救时进行的CT检查,未发现脑内异常。”9、死亡医学证明(死体检案证明),该证明中死亡直接原因一栏注明“急性心不全”,经翻译,“急性心不全”系我国所称的急性心功能不全。

  A保险公司收到上述索赔资料经审核无误后签收,根据资料证明的事实,出具了《拒赔通知书》,并将全部资料退回客户。但在退回索赔资料时未进行复印存档,也未让客户签名确认。诉讼过程中,韩某和李某之子向法院出具了上述证明资料中的1-8项证明资料,以证明李某是意外死亡。A保险公司由于手中没有相关资料,在庭审过程中,只能以原告提供的索赔材料为拒赔依据,由于缺少第9项关键性证据——死亡医学证明(死体检案证明),加之事故发生在国外,证据保全存在一定困难,导致A保险公司在诉讼中处处被动,最终招致败诉。

  B保险公司在收取索赔资料方面与A保险公司完全相同,考虑到保险事故发生在国外,且保险金额巨大,首先将相关日文资料找专业翻译公司翻译为中文,确定文件的证明内容。根据索赔资料,B保险公司认为索赔资料中关于导致李某死亡的直接原因不明确,资料不能证明李某系“意外伤害”所致死亡,如果直接出具《拒赔通知书》,公司将承担李某死亡原因的证明义务,故出具了《不予受理通知书》。退回索赔资料时,B保险公司将所有索赔资料均进行了复印,并要求韩某和李某之子在退回资料明细上签名确认。诉讼中,B保险公司不仅出具了所有留存的索赔资料,还提供了李某之子报案时的录音资料,证明李某身体无外伤、无脑出血,死亡原因有可能是心脏缺血。在庭审过程中,在由原告提供的证人做证过程中,让证人确认了索赔资料中第9项资料确实存在。最终法院采取了该项证据,认定李某死亡不符合B保险公司保险条款约定的“外来的、突发的、非本意的、非疾病的使身份受到伤害的客观事件”的意外伤害定义,不属人身意外伤害保险理赔范畴,原告要求被告赔付被保险人出国人员意外伤害保险的证据不足,不予支持,判决驳回原告的诉讼请求。

  各家保险公司目前都有较为完善的理赔管理制度,但在理赔资料管理方面,很多公司都没有提到足够的重视程度。在这起理赔案件中,只要A保险公司在理赔资料管理方面再完善一下,是完全可以胜诉的。结合工作实际,笔者认为保险公司在理赔资料管理上应在如下几方面加强:

  1、索赔资料受理方面 理赔人员受理案件时,首先要认真审核索赔人的身份,核实其是否具有申请人资格、是否有遗漏权利人的情形;其次要认真核实被保险人投保情况,确认其保障内容;第三点,也是最重要的一点,要审核相关索赔资料与事故之间的关系性,即索赔资料要能证明事故的性质。理赔案件受理人员要对所有索赔资料进行登记,登记时要注明资料名称及份数。登记完成后要出具“理赔资料签收单”一式两份,交由申请人签名确认,并注明日期,一份交申请人留存,另一份随理赔案件流转。“理赔资料签收单”在法律上效力有两个,一是能证明申请人所交资料的具体内容,避免因资料不全、丢失时产生的纠纷;二是能证明保险公司受理案件的时间,督促保险公司及时处理案件。

  2、资料流转方面 理赔资料在这一环节中完全在保险公司内部流转,各家公司为保证资料流转的安全性,均制定了内部管理规定。理赔资料在保险公司案件受理岗、初审岗、调查岗、复核岗、档案管理岗之间流转时均要有登记,理赔案件在上下岗位人员之间流转均要签名确认并签署日期,以明确相互之间的责任。

  3、资料退回方面 正常理赔案件中绝大部分索赔资料要留在理赔档案中,少部分案件资料需要退回给申请人。对拒赔案件或不予受理案件,应特别关注资料的留存、注重相关证据保存。具体来说,退回相关资料时,要复印所有索赔资料,并要求申请人签名确认该资料已退回。资料退回后,一旦发生诉讼,保险公司留存的资料尽管是复印件,但由于有申请人的签名,其法律上的证明效力是很高的。

  通过这起诉讼案件,使我们充分认识到了理赔资料管理的重要性。理赔资料管理是一项很细致的工作,这项工作看似简单,其实真的很重要。




济南市人民政府关于印发济南市行政事业单位国有资产委托管理暂行办法的通知

山东省济南市人民政府


济南市人民政府关于印发济南市行政事业单位国有资产委托管理暂行办法的通知

文件号:济政发〔2006〕3号


  
各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
  现将《济南市行政事业单位国有资产委托管理暂行办法》印发给你们,望认真贯彻执行。
  
                              济南市人民政府
                             二OO六年一月十二日



济南市行政事业单位国有资产委托管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为建立和完善行政事业单位国有资产监督、管理和运营体系,规范国有资产委托管理行为,保障国有资产的安全完整和保值增值,提高国有资产的使用效率,制定本办法。
  第二条 本办法所称国有资产委托管理,是指市政府将由市财政局直接承担的部分行政事业单位国有资产的管理职责,委托行政事业单位资产主管部门(以下简称受托管理机构)承担的行为。
  第三条 本办法主要适用于机关、事业单位占有的非经营性国有资产,教育、卫生、园林、广播电视等公益性国有资产和市政府确定的其他类型国有资产的委托管理。

第二章 委托管理主体与委托程序

  第四条 市政府是国有资产委托管理的主体,决定受托管理机构、受托管理国有资产范围及管理权限;市财政局是国有资产管理职能部门,负责行政事业单位国有资产委托管理的具体组织实施工作。
  第五条 行政事业单位国有资产委托管理的程序。
  (一)根据市政府的决定,拟实行国有资产委托管理的部门制定《国有资产委托管理实施方案》,并报送市财政局;
  (二)市财政局对《国有资产委托管理实施方案》及相关资料审核后,提出初审意见报市政府;
  (三)经市政府批准后,市财政局与受托管理机构签订《行政事业单位国有资产委托管理协议》。
  第六条 《国有资产委托管理实施方案》主要内容包括:委托管理的国有资产价值总量和分布、国有资产委托管理的目标任务、加强国有资产管理建章立制的情况、国有资产管理机构和人员设置情况、完成国有资产管理目标任务准备采取的主要措施等。
  第七条 《行政事业单位国有资产委托管理协议》主要内容包括:委托管理的国有资产数量、分布和委托期限,国有资产管理的目标任务,市财政局、受托管理机构双方的职责权利和考核等。

第三章 受托管理机构

  第八条 受托管理机构包括市直行政事业单位行业主管部门、行使行政职能的事业单位,以及市政府确定的其它机构。
  第九条 受托管理机构应具备的基本条件。
  (一)熟悉委托管理国有资产所处行业、领域的情况,能够结合行业特点制定国有资产管理的具体办法、措施;
  (二)具有国有资产管理机构和人员;
  (三)由财政局、相关部门和单位组织,按照国有资产管理的相关规定,完成了受委托管理国有资产的财产清查、产权界定等工作;
  (四)能够保障国有资产的安全完整和保值增值,完成国有资产管理的目标任务;
  (五)市政府规定的其它条件。
  第十条 受托管理机构根据委托管理权限,对委托范围内的国有资产履行审核或审批职责。
  (一)受托管理机构对下列事项履行审批职责,并报市财政局备案:
  1.规定额度内的报废资产、呆坏账损失、非正常损失的处置;
  2.系统内部超标准配置、闲置和低效运转资产的调剂、划转;
  3.资产的对外出租、出借;4.100万元(含)以下资产的转让。
  (二)受托管理机构对下列事项履行审核职责,报市财政局审批:
  1.占有、变动和注销产权登记;
  2.产权界定及纠纷调处;
  3.超过规定额度的报废资产、呆坏账损失、非正常损失的处置;
  4.资产的对外投资、抵押和担保;
  5.系统外超标准配置、闲置和低效运转资产的调剂、划转;
  6.100万元以上资产的转让,国有资产产权的转让;7.资产的评估。
  对全局工作有重大影响、资产数额大的资产处置和转让行为由市财政局报市政府审批。
  第十一条 受托管理机构承担的责任。
  (一)贯彻执行国家、省、市方针政策和国有资产管理的法律、法规,建立和完善内部资产管理的制度,加强国有资产管理的基础工作建设;
  (二)完成国有资产管理的目标任务,保障国有资产的安全完整;
  (三)依法盘活国有资产存量,提高国有资产使用效率;
  (四)履行国有资产管理事项的审批程序;
  (五)接受监管部门的监督检查;
  (六)市政府决定的其它事项。

第四章 国有资产委托管理的监管

  第十二条 市财政局是行政事业单位国有资产的监督管理部门,对委托管理的国有资产履行以下监管职责:
  (一)根据国家有关法律、法规,制定国有资产监管的有关规定;
  (二)按照市委、市政府总体工作要求确定国有资产管理的目标任务并制定考核办法;
  (三)检查受托管理机构贯彻执行有关法律、法规和规定的情况;
  (四)检查受托管理机构委托范围内国有资产的安全完整等情况;
  (五)检查受托管理机构国有资产管理目标任务完成情况;
  (六)市政府确定的其它监管职责。
  第十三条 每年4月份前,市财政局对受托管理机构前一年度国有资产管理目标任务完成情况进行检查考核,并将考核结果以书面形式报市政府。
  第十四条 受托管理机构有义务接受监管部门的监督检查,对提供资料的真实性、合法性负责;监管部门要切实履行职责,建立健全事前、事中和事后检查,定期检查和日常检查相结合的资产监督管理体系。
  第十五条 受托管理机构有下列行为之一的,由市财政局建议有关部门对单位给予经济处罚,并追究单位负责人的行政责任;情节严重构成犯罪的,移交司法机关处理:
  (一)弄虚作假,徇私舞弊,侵占、侵吞国有资产的;
  (二)玩忽职守,对国有资产管理不尽职尽责,在产权变动、重大投资和资产处置中造成国有资产流失的;
  (三)未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时收取应有收益,造成国有资产流失的;
  (四)其他造成国有资产严重损失的。
  第十六条 监管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

  第十七条 各县(市)区可参照执行。
  第十八条 本办法自发布之日起施行,由市财政局负责解释。


【内容摘要】本文从拆迁征收领域中违章建筑的界定入手,总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式,深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则,探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
【关键词】拆迁;征收;违章建筑;违法建筑,认定处理

在城乡拆迁征收尤其是农村拆迁征收中,被拆迁征收人经常会被政府相关部门或非法拆迁征收人“忽悠”的一个概念就是“违章建筑”。为给予被拆迁征收人很低补偿甚至不予补偿、最终达到低成本征地拆迁之目的,拆迁征收人常以违建之名行非法拆除之实,使得广大民众面临生活窘迫、无家可归等困境,造成群众长期上访、集体上访等事件,有些因此与民众发生肢体冲突,甚至发生流血事件,影响社会的和谐与稳定。本文从违章建筑的界定入手,总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式,深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则,探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
一、违章建筑的界定
违章建筑一词最早出现在1980年4月《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》这一国务院文件中,从1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》起,该等用词开始见于国务院的多部行政法规上。在全国人大及其常委会制订的法律中,未使用违章建筑一词而采用违法建筑这一术语,最早出现在1990年实施的《城市规划法》第40条,其后出现在《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》等多部法律相关条款之中。
从我国整个行政法律体系来看,在法律层面上,对违章建筑一词并未作明确界定;但基于行政效率等方面的考虑,我国土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空、港口、防震减灾、文物、园林、水等相关政府主管部门从不同的角度对于违章建筑作出了不同的界定规则。这些规则杂乱而无序,常常混淆了一般违章与严重违法之间的法律边界,成为行政机关背离依法行政原则超越职权甚至滥用职权作出损害行政相对人利益之具体行政行为的基础依据。《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定。”即物权法定原则;对于物权的否定,依法的一般原理也应当法定,故目前对于违章建筑的界定尚属法律保留事项。
在拆迁征收领域,被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物,或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。对于该等违法建筑的界定,其依据的主要法律是《城乡规划法》和《土地管理法》。住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款规定,“本意见所称违法建设行为,是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”根据上述法律精神和《指导意见》关于违法建设行为的界定,对于违法建筑,我们可以定义为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。但是,违“章”的内涵显然与违“法”的内涵不同,“章”在内涵上应泛指各种制度,不仅包括行政上的“法”,即法律、法规,还涵盖了行政规章、社会团体的章程、组织管理制度甚至乡规民约。因而,从这个角度来看,违法建筑必然是违章建筑,但违章建筑则不一定是违法建筑。
现实中,诸多立法和执法人员习惯地将违章建筑与违法建筑混为一谈。为更好地区分违法建筑和违章建筑,有必要将违章建筑作狭义理解,即:所谓违章建筑,系指违反除法律、行政法规之外的行政规章和各种制度的规定而建造的建筑物;而对于违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物,我们则称之为违法建筑。需要指出的是,这里对违法建筑的界定,与前述在拆迁征收领域中违法建筑之内涵并不矛盾,其最重要的原因就在于:2011年1月颁布实施的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(以下简称《征补条例》)摒弃了原《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆除违章建筑不予补偿”的制度设计,区分了违法建筑与违章建筑并规定了完全不同的处理方式,其第24条第2款将无偿拆除之建筑明确限定在“违法建筑”范围内。
由于本文主要在于探讨拆迁征收领域中违章建筑的认定和处理问题,基于拆迁征收领域中存在的违法建筑之主要情形以及执法人员的习惯性混淆,为更好地说明问题,本文下文之探讨将不基于前述对于违法建筑、违章建筑法律边界的界定,亦将违章建筑与违法建筑之内涵等同混谈。
二、违章建筑的类型、表现形式及其认定处理
在对违章建筑的认定处理问题进行探讨之前,有必要对我国拆迁征收领域违章建筑的类型及其不同表现形式进行总结和分析。
(一)违章建筑的类型及表现形式
1、违章建筑的类型
在拆迁征收领域中,违章建筑的类型主要有:(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证,但未按批准范围、内容施工的;(2)自建房,即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物;(3)未经批准在包括承包地、宅基地在内的集体土地上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物,且该集体土地使用权系通过农民私自转让取得;(4)占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物;(5)未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等;(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。
由于(4)、(5)、(6)三种类型直接违反法律禁止性规定,不在本文讨论之列;本文着重讨论前三种类型。
2、违章建筑的主要表现形式
2011年8月26日在北京紫光国际交流中心B2举办的新“征收条例”与违法建筑研讨会(以下简称2011年研讨会)上,北京大学法学院姜明安教授对违章建筑的主要表现形式进行了总结,可概括为如下八种情形:(1)第一种情况,未经批准、无证建造且政府已出面制止,确属违章建筑的;(2)第二种情况,相关法律出台前已建成的建筑物,不存在合法或者违法之说,法律出台后未办证,相关政府部门也未要求办证;(3)第三种情况,确实无证、客观上属于违章建筑,但在建造过程中当事人主观上不知道是违法;(4)第四种情况,当事人建成的建筑物系违章建筑,但政府亦违法,不给办证甚至连答复都不给;(5)第五种情况,当事人建成的建筑物系违章建筑,但是政府默许;(6)第六种情况,通过受让取得他人的违章建筑;(7)第七种情况,棚户区;(8)第八种情况,政府拆迁征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。
(二)违章建筑的认定和处理
在拆迁征收实践中,拆迁征收人往往依据《城乡规划法》等法律规定,按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑,是否拆除或者是否应当给予补偿,这是有失偏颇的。《征补条例》第24条第2款规定,“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。”换言之,未经登记的建筑或者说无证建筑并非违章建筑的代名词,但违章建筑必然是未经登记的建筑,不过遗憾的是,对于未经登记的建筑(包括违章建筑)如何进行调查、认定和处理,《征补条例》未予明文具定,当然这也是本文要讨论解决的重点。
1、认定的考量因素
从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看,对于违章建筑的认定,至少需要考量如下五个要素:①违反法律之属性;②“进行建设”与“建成”概念的界定;③当事人主观上的认识;④形成违章建筑之原因;以及⑤现所有者是否系违章建筑的搭建者。现予以具体分析。
(1)规范属性
《城市规划法》等规划法律法规,是为了加强我国城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展之目的而制定的,是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件,但并非禁止性规范,对其违反,并不必然导致违章建筑的拆除。从该等法律规范相关条款内容来看,也充分体现了这一点。《城市规划法》第64条规定,“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”依本条文义,对于违章建筑的处理,其第一顺位之行政处罚系“责令停止建设”,然后再区分有无可能采取改正措施消除影响之情形而作不同的处理;该条同时规定了作出行政处罚的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,且其必须履行积极管理作为之法定义务;对违章建筑的建造者而言,无论其是否知晓规划法律法规之规定,暂且不论其过错的大小,在行政法律关系的主体地位上,都是行政管理相对人,处于被动承受后果之状态。因此,反言之,如果规划部门不予积极作为,而导致违章建筑事实建成并形成存量建筑物,显然存在过错,事后对建成之后的违章建筑进行拆除,就必然有行政侵权之嫌,应该承担相应的行政侵权责任。
(2)处罚节点及时效
对于行政处罚节点的确定,首先需要对“进行建设”与“建成”概念进行界定。所谓“进行建设”,是指兴建、建造之意,所谓“建成”,是指兴建完成、建造完成。无论是补正建设手续,还是自行拆除或强行拆除,从现行对违章建筑进行处罚的法律法规来看,其均系基于“进行建设”这一行为而制定的。对于“进行建设”这一行为的认定,笔者以为,“开始建设”之时,应认定为违法行为发生之日,在“开始建设”至“建成”期间,应认定为违法行为有连续或者继续状态,“建成”之时,应认定为行为终了之日;不应将“建成”后的违章建筑的事实存在,认定为“进行建设”这一行为存在“连续或继续状态”。正如姜明安教授在2011年研讨会上所言“建房子是不是一次性的?我认为应该是一次性的。”根据《城乡规划法》等法律法规,在违章建筑“进行建设”期间,行政管理主体负有积极阻止违章建筑建成的履责义务;同时,《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政管理主体在违章建筑“进行建设”期间内履责不能时,法律又给予了2年的延长期限,以充分保证行政管理主体继续履责。因此,基于上述分析,对于违章建筑处罚的节点,应确定在违章建筑“开始建设”之时,其时效及于“开始建设”至“建成”期间以及“建成”后两年内。反言之,行政管理主体超过该等时效对违章建筑的权利人实施包括强行拆除房屋在内的行政处罚的具体行政行为,均应认为是违法的。
(3)当事人的主观认识
在城乡拆迁尤其是农村拆迁实践中,我们发现,许多当事人对于房屋建造行为需要办理建设工程规划许可证等手续并不知晓。如同不能苛求行政管理主体全面履行阻止违章建筑建成的责任做到无一挂漏一样,尽管法律业经公布即推定公民应知应守,我们也不能苛责广大民众不能以不知法为由为自己的违法行为进行辩解。更何况,在部分农村,建房不领照、权属不予登记、政府不予答复等现象尚属常态;而且为拆迁征收之目的,应本着市场价值公平补偿原则和“切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”的原则,更应该考虑被拆迁征收人的权益而不能仅仅从房屋本身来出发。
(4)形成原因
对于违章建筑的形成原因,有历史原因和事实原因两种。对于因前者造成的违章建筑,应当深入实际,本着实事求是的原则纳入补偿范围。对于因后者造成的违章建筑,有当事人规避法律造成的,有政府部门不作为造成的,也有当事人和政府部门共同促成的,宜按照违章建筑的认定和处理原则(详见下述),在分清责任的基础上,按照“依法行政”、“符合行政目的”、“一事不再罚”等行政法律原则,严格遵照行政处罚时效妥善进行处理。
(5)取得方式
在考量现所有者是否系违章建筑的搭建者这一因素时,宜按过错原则和《物权法》规定的善意取得制度来认定。
2、处理原则
基于前述,笔者认为,对于违章建筑的处理应遵循如下五项基本原则。
(1)符合行政目的
认定和查处违章建筑,在任何时候只能是维护城乡协调发展的手段,而不能成为政府部门的行政目的,尤其是成为拆迁之目的。现实中,在拆迁征收中,为达到低成本征地拆迁的目的,政府部门常常打着认定和查处违法建筑的旗号,违反法律规定的程序随意认定被拆迁征收人房屋违建,勒令被拆迁征收人限期自行拆除,尤其针对所谓的“告状者”、“钉子户”或者“房屋数量较多、占地面积较大、补偿金额较大户”等被拆迁征收人予以重点打压,将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行“强拆”、“偷拆”等,甚至搞“突出拆迁”、“株连式拆迁”等,给予很少补偿甚至不予补偿,肆意侵害被拆迁人的合法权益。这种“形式合法、实质不合法”的做法明显背离了政府部门的行政目的,完全违反了政府部门应当严格执法和维护公共利益的精神,颠倒了城乡管理的目的和手段的关系,属滥用职权之举,不具有合法性。
(2)程序正当
所谓程序正当,是指行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。依法行政原则是行政法的一项基本原则,国务院《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求中明确规定了“程序正当”原则。为推进依法行政,政府部门启动违章建筑的认定和处理程序时,既要看是否合法也要看是否正当。法释[2012]4号《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称强制执行房屋征补规定)第6条第1款第(五)项规定,征收补偿决定存在严重违反法定程序或者正当程序的,人民法院应当裁定不准予执行。该项规定即借鉴了“正当程序”这一已成为国际范围内普遍公认的行政法和宪法原则。在认定和处理违章建筑问题,政府部门也必须依法且正当,进一步加强征地拆迁管理,妥善处理城乡发展和征地拆迁的关系,坚决纠正侵害人民群众利益的问题,切实维护社会稳定。
(3)实事求是
这一原则由国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条所确定,是解决拆迁范围内由于历史原因造成的包括违章建筑在内的手续不全房屋的基本原则。按照这一原则的要求,行政机关在认定和处理违章建筑时,应当在调查研究掌握实情的基础上,认真查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素,对违章建筑进行妥善处理。
(4)合法合理
所谓合法行政,是指行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。所谓合理行政,是指行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则;要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。这两项原则系国务院《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则,应当贯穿于违章建筑的认定和查处的全过程。
(5)比例原则
所谓比例原则,又称禁止过渡原则,是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护,如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害,则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内,二者有适当的平衡和比例。比例原则是为了防止行政机关滥用权力,也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。违章建筑形成原因比较复杂,且在实际生活中,违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源,成为其维护基本生活的保障。如前述,拆迁征收补偿应以市场价值补偿和“被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”为前提,故政府部门无论在认定还是处理违章建筑都要遵循比例原则,应当针对不同的具体情况,采取不同的措施,特别是针对历史原因形成的建筑不能一概定为违章建筑而予以拆除。
3、具体认定和处理
对于违章建筑的具体认定和处理,首先要解决一个时间节点问题,也就是说,以什么时间作为违章建筑进行建设认定的截止点和对违章建筑进行处理的开始点。《征补条例》第24条第2款规定,“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”根据这一规定,对于国有土地上的违章建筑的认定和处理的时间节点,应按该条例规定确定为房屋征收决定公告之日;对于集体土地的征收,也宜确定为市、县级人民政府作出征地公告之日。
如前述,现行行政法律法规往往在于规制违章建筑“进行建设”之增量,而在拆迁领域中我们遇到的更多是存量违章建筑。基于此,在确定违章建筑具体认定和处理的时间节点后,结合姜明安教授在2011年研讨会上提供的解决办法,综合上述违章建筑的认定考量因素和处理原则,对于前述八种形式的违章建筑,笔者以为可以作如下处理:
(1)第一种情况属于增量“违章建筑”,也是实实在在由现行行政法律法规规制的违章建筑。《行政处罚法》第44条规定,“行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。”根据这一规定,政府部门发现违章建筑在建时,应依据《城乡规划法》等法律法规的规定作出责令停止建设的行政处罚。如果违建人在行政处罚决定的期限内不予履行,在履行公告、告知复议或诉讼、催告等法定程序后,就可以依法拆除。
(2)第二种情况不属于违章建筑的范畴,属于因历史原因合法建造的房屋,可依《物权法》第30条取得物权,应当完全纳入拆迁征收补偿范围。
(3)第三种情况属于在当事人无违法主观认识下客观上形成的存量违章建筑,如果自具体认定和处理时间节点往前计算在处罚时效内,按第一种情况处理;如果在处罚时效之外,就应按照《行政处罚法》第29条而不予追究,基于已经稳定的社会关系,应当完全纳入拆迁征收补偿范围。