新论财产罪法益——与张明楷教授商榷
黄桂武 刘跃挺 孟媛媛
[摘 要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物，第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品，债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪，对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]：财产罪；占有；拟制所有权；拟制债权
侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，取得公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析，学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法，财产罪保护的法益应当包括：民法的合法所有权、其他本权（含他物权、合法债权）以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为，占有是人对财物事实上支配、管理的状态。 大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，但是，民法承认可以通过代理人占有财物，刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1]（p192）由此看出刑法上的占有（持有、所持），是指事实上的支配，与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同，特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为，“刑法上的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性，又有独立性， 民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容，但笔者认为，刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切，我们在研究财产犯罪的应正视这一点，不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为，刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外，因为绝对违禁品是特殊物，为行政法所禁止，民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之，从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析，对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求，既有自己占有的意识，又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的，才赋予人们对有益物的民法权利，而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途，都是有害于社会发展和人们生活的，民法当然不予鼓励，从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点，私权是民法所承认的最高形态，但不是其惟一形态，民法上的承认不是刑法保护的前提，没有形成为民法上的权利的事实上的利益，也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此，民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有（尽管这与民法上的占有在本质上是相同的，只是对象不同），这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且，绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的，他可以自己吸食满足其毒瘾需要，事实上也可以贩卖从而获利（当然，只是从事实上说，并非是鼓励此类行为）那么，这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性，符合刑法法益的要求。
民法占有具有事实推定和权利推定的作用。根据效率原则以及出于维护社会平和秩序的宗旨，各国民法立法例都对占有的事实加以推定。在一般情况下，推定占有人的占有为以所有的意思，善意、和平、公然和持续的占有。我国《物权法》（草案）也有类似规定（第259—261条）。而权利推定的效力指占有人在占有物上行使的权利，推定为占有人合法享有的权利，至于占有人是否真正有此权利，则在他人举证推翻法律所作推定前，在所不问。此推定是以事实为基础的，因为就占有而言，事实与权利相伴者为常态，有事实而无权利者并不多见。占有之所以有权利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知，权利推定切合“动”与“静”两个方面的法律功能实现，对于现代社会意义重大。因而刑法既然保护财产关系中的占有，这就不能不承认刑法“占有”中所附带的“天然”事实推定和权利推定效果，否则，刑法对财产关系的保护就是有后天缺陷的，是不完整的。这正是刑法对民法补充性的体现和需要。财产关系包含人与物、人与人这两方面关系，而人与物的关系本质，已被所有权的占有、使用、收益和处分完全地囊括，当然，我们承认这些权能可以分离。从私有制产生以来，人对物的利用和物在人类社会中的价值最本质地都无法超越这一范畴。马克思认为，人与动物的根本区别是人会使用工具进行劳动，人从物所具有的属性上发现物的价值，通过对物的利用而发展自己，从而促进社会进步。在社会发展的过程中，从奴隶社会私有中以物的归属为中心，到发达市场经济中以物的使用价值为中心，都无不体现人对物的占有、使用、收益、处分。有学者说，私有是人类社会进步的阶石。这正是对人在物上的“所有”关系、人利用物的充分肯定。所有权的四项权能，是物对人类社会价值的最完整、最抽象的浓缩。从法历史发展的角度来看，在私法尚未产生之前，人与物就已经有“所有”的关系存在。“所有”是行为人对财物的实际控制状态，“所有权”则是这种实际控制状态合法性的确认。[6](p20)刑法正是将这种事实、原始的“所有”关系纳入保护范围的法。人与物的自然关系状态就已经体现了人对物的占有、使用、收益和处分，这是最原始的“所有”关系，他人不能侵犯所有人在物上的事实关系状态。调整这些关系都只依习惯进行。只有当习惯法形成、民法出现，才赋予这种原始的“所有”关系合法的外衣，称其为“所有权”。而在原始所有关系中，他人侵犯这种关系也是违反习惯而应受惩处的。由此，刑法规制的财产关系，是剥去民法合法外衣的自然事实存在状态。这当然包括民法的所有权，也包括无权原的财产事实关系，如窃贼所占有的他人之物、行为人占有的毒品。无权原的财产事实关系只是没有得到民法的确认，从法益上看，这些物对人是有生活利益的，无权原占有人能事实上从这些物上得到对其需要的满足。刑法对财产关系的规制范围比民法要广，民法占有的权利和事实推定也是对这种原始事实“所有”关系的肯定。刑法上不应对占有这种事实状态从字面上理解为仅是“占有”的本身，而应由占有推定出“事实所有”，即占有人事实上可以对其占有的物（无论合法与否）进行使用、收益与处分。所以，笔者认为，刑法财产罪法益中，应把日本刑法理论和张明楷教授观点中的“占有”法益用“拟制所有权”一词来表述，也即上文所说的“事实所有”，这不仅仅是文字上的区别，更重要的是实质内容的不同。
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后，采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的，是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为，“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为，消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务，学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”，[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债，而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中，“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的，人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中，而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的，但在刑法所保护的债中，民法外衣已不足以囊括其范围，不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护，相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债，而应由民法进行调整，认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中，笔者称其为“事实之债”，其性质与“自然之债”是相通的，其债因的不道德性显而易见（甚至是违法的），但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中，而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为，其形成的事实债务摆脱了民法的约束，但却受到自然法则的约束，所以，一般情况下，赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯，如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚。在此，“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的，体现了刑法对财产事实关系的保护，而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样，民法保护的财产合法权利关系只是地壳，民法的占有是次一层的地幔（因其并未形成民法的权利，仅是被推定为有权利），而上述非法之债（事实之债）以及违禁品的持有则是更深层次地核，这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构，民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分，而不是全部。诚然，嫖娼行为是不道德的，而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下，违背此合意的约定就更是不道德，因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中，同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容，嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致，双方主体适格，对标的达成了自愿一致的合意，也就是成立了合同，只是内容不合民法，缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立，双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务，但有“公道”上的义务，嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债，而不是依民法进行的，则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯，在《法学阶梯》中，“习惯”被定义为，“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”，债的本质在于信赖，所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债，以引导经济社会良性发展，而刑法根据自己固有的目的和使命，并不受此桎梏束缚，而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中，嫖娼应给嫖资已是惯识，在双方行为皆非法时，他们间的合意之债是仍受对方信赖的，以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债，如同前文“拟制所有”一样，是一种事实上的财产关系。
笔者将非法之债称之为“拟制债权”，从而与前文的“拟制所有权”对应，在合法债权与拟制债权相冲突时，以法益优越原则来优先保护前者。
三、关于财产罪法益的整体反思
综上所述的关于刑法占有拟制为所有权以及非法之债拟制为债权，笔者对财产罪的法益作出概括，其包括：民法的合法所有权，其他本权（他物权、合法债权），拟制所有权，拟制债权。而刑法对各种法益的保护会有主次之分，如将国家安全列为分则第一章，将公民人身、民主权利优先于财产权利排列等。同理，每章的法益之中又会在具体罪上有所侧重，因此，笔者把财产罪的法益作如下分层：
（1）第一层为，合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权。这些在财产罪法益中地位最高，民法也将其规定为权利进行保护。正如Hirschberg教授所言，所有的利益都要由刑法与民法承认，特别是作为其最高阶段的权利要得到认可，民法就是随着私权的增加而发展的。[4](p326)这恰恰体现了民法权利在所有被刑法承认的财产罪法益中属于“最高阶层”。
（2）第二层为，以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债（即事实之债）而拟制的债权。虽然刑法占有中绝大部分内容属于民法上的占有的内容，也受民法占有制度保护，但其毕竟不是财产法益最高阶段的民法“权利”。在民法中，本权人有权要求无权占有人反还占有之物，这正表明了民法权利比民法占有受到优先保护。刑法的占有基本是无权占有，只是根据事实基础受到民法、刑法保护，并拟制为所有权。
（3）第三层为，依绝对违禁物的持有而拟制的所有权。对绝对违禁物的持有不可能是民法上的财产权利，因其根本不受民法财产法律保护，自然其法益地位就最低了。
同一部门法中，不同性质的法益以及性质相同而内容有别的法益都有主次之分。如，刑法对人身保护比财产权利优先；民法对财产权利的保护中，本权又比占有重要，前者是积极保护，后者只是消极保护，虽然占有具有权利推定的效力，可正如笔者所称，此推定的权利只是依据事实为基础的“拟制”，而不是真实合法的民法权利。作上述法益分层，为的是体现各层之间法益受保护的强弱，以便在各层法益相互矛盾、冲突时作出取舍，肯定更优的法益，放弃较次要的法益，从而指导解决现实中的财产罪疑难问题。此分层结构，正象金字塔的分层一样，最顶层地位最高，第二层次之，第三层地位最低。最顶层首先得到刑法保护，因它更具有立法优先保护性，是民法的权利；第二层不是民法权利，但受民法保护，地位次之；最底层的只是刑法基于其独立性、补充性而予以保护，维护财产秩序的稳定性，如金字塔的塔基一样，使处于上层的法益有更为坚实稳定的基石。在不同层次的法益相冲突时，立法者更应优先保护上层法益，正所谓“两利相权取其优”，笔者暂且称之为“法益抵消原则”。
根据以上论述，对财产罪各种法益学说中争议较大的问题，笔者总结归纳如下：
（1）第一类是，双方基于内心真实自愿（排除受到诈骗）而形成的财产事实关系，也即非法之债关系，如：不法担保，嫖娼之债，赌博之债等。这些行为中，双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的，对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同，但此种合意合同是成立的。那么，这就形成一种事实上的（并非合民法的）委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然，民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性，但正如Bruns所指出的那样，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的和使命的法律，不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体（保护法益），对于刑法的解释，必须从民法思想中解放出来，因此，即使是对同一概念，在刑法上完全可以作出与民法不同的理解；刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上，直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此，刑法只有先维护社会秩序的和平稳定，使财产关系保持稳定，从而再依靠民法调整救济，这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是，“即使是民法上不保护的、违法的利益，存在一定的事实状态时，刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保，如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ，然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的，是否构成犯罪？笔者认为构成。因为其双方真实自愿，质押合同未生效但却是成立的，先前债务也合法，只是担保物依法不能进行担保，其效力是无效的，需依法定程序予以恢复。在此时，债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的，其是基于债务的有权占有，此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益，债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消，两者是平等的。因此，债务人不论是偷或诈骗该担保物，都侵犯了债权人的有效占有，都能构成相应的财产罪。
（2）第二类是，单方违背对方意愿而形成的事实占有关系，如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有，虽盗窃、诈骗并非暴力方式，但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权，但拟制所有权是第二层刑法法益，会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的，一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪（除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外）。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然，对原权利人的非法手段也应有所限制，否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为，原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准，从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制，一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式，否则可能构成非侵财的其他犯罪，如把非法占有人打成重伤而夺回其物的，可能构成故意伤害罪。另外，日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴，以完善财产犯罪的保护体系。
在我国物权法制定之际,借以探讨民法与刑法关于财产的“占有”概念的内在联系与区别，我们在文中提出了刑法财产罪相关争议若干新的概念术语和解决途径，最后笔者认为，
进一步加强民法与刑法关系的研究意义重大。
参考文献
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[2][日]大冢仁.刑法概说（各论）[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社，2003.
[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.
[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
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[6]王晨.诈骗犯罪研究[M].2003年版.
[7][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京：中国政法大学出版社，1992.
[8] 转引自:王泽鉴.债法原理（一）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林擀人.财产犯的保护法益[M].东京：东京大学出版会，1984.
[11] 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.