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内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则

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内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告
第二十六号



  2011年4月1日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于修改〈内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则〉的决定》,现予公布,自公布之日起施行。


                                    2011年4月2日



内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则


(1989年9月28日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
根据1996年4月3日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议
《关于修改〈内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则〉的决定》第一次修正
根据1999年3月25日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议
《关于修改〈内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则〉的决定》第二次修正
根据2005年7月29日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议
《关于修改〈内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则〉的决定》第三次修正
根据2011年4月1日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议
《关于修改〈内蒙古自治区各级人民代表大会选举实施细则〉的决定》第四次修正)


第一章 总  则


  第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称选举法)、《中华人民共和国民族区域自治法》和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》(以下简称直接选举若干规定),结合内蒙古自治区的实际,制定本细则。
  第二条 自治区各级人民代表大会代表的选举,要充分体现民族区域自治制度,保障各民族的选举权与被选举权。
  第三条 自治区人民代表大会代表,由各设区的市、盟辖旗、县、不设区的市人民代表大会和内蒙古军区、人民解放军驻军选举产生。
  设区的市人民代表大会代表,由所辖旗、县、自治旗、不设区的市、市辖区人民代表大会选举产生。
  旗、县、自治旗、不设区的市、市辖区(以下简称旗县级)和苏木、乡、民族乡、镇(以下简称苏木乡级)人民代表大会代表,由选民直接选举产生。
  旗县级、苏木乡级人民代表大会代表的选举工作,统一部署,分级组织,分别进行。
  第四条 自治区各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性,应当有适当数量的基层代表,特别是工人、农民、牧民和知识分子代表;应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
  第五条 旗、县或者市辖区人民政府驻地在市或者在其他市辖区内的,其所属机关、团体和企事业组织的职工,参加本旗、县或者市辖区的人民代表大会代表的选举,不参加驻地所在市或者市辖区的人民代表大会代表的选举。
  旗、县、市辖区所属企事业组织驻地在外旗、县或者邻近市辖区的,其职工只参加所属旗、县和市辖区的人民代表大会代表的选举,不参加驻地所在旗、县或者市辖区的人民代表大会代表的选举。
  驻在苏木、乡、民族乡、镇的不属于旗县级以下人民政府所属的企事业组织的职工,可以只参加旗县级人民代表大会代表的选举,特殊需要的,可以同时参加苏木乡级人民代表大会代表的选举。
  旅居国外的中华人民共和国公民在旗县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的,可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。
  第六条 中国人民解放军驻内蒙古自治区部队,按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》选举出席旗县级以上地方各级人民代表大会代表。
  人民武装警察部队,参加驻地所在旗县级以上的地方各级人民代表大会代表的选举。
  第七条 自治区各级人民代表大会的选举经费,列入各级地方财政预算,由国库开支。本级地方财政确有困难,由上级财政给予适当补贴。
  第八条 选民证、代表候选人名单、选票、代表当选证书和选举委员会印章等,要使用蒙、汉两种文字。


第二章 选举工作机构


  第九条 自治区、设区的市人民代表大会常务委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。
  旗县、苏木乡级设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。选举委员会受旗县级人民代表大会常务委员会的领导。
  自治区、设区的市人民代表大会常务委员会和自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会指导本行政区域内旗县、苏木乡级人民代表大会代表的选举工作。
  各级设立相应的选举机构,办理选举工作的具体事宜。上级选举机构指导下级选举机构的工作。
  第十条 选举旗县级以下人民代表大会代表时,自治区、设区的市设立选举机构,其组成人员由本级人民代表大会常务委员会决定。
  旗县级选举委员会由十一人至十九人组成,设主任一人,副主任一至三人。
  苏木乡级选举委员会由七人至十一人组成,设主任一人,副主任一至三人。
  旗县级选举委员会的组成人员,由本级人民代表大会常务委员会任命。
  苏木乡级选举委员会组成人员,由旗县级人民代表大会常务委员会任命。
  选举委员会的组成人员为代表候选人时,应当辞去选举委员会的职务。
  第十一条 选举委员会履行下列职责:
  (一)制定本级人民代表大会选举工作方案,划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额;
  (二)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单;受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定;
  (三)确定选举日期;
  (四)了解核实并组织介绍代表候选人的情况;根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;
  (五)主持投票选举;
  (六)确定选举结果是否有效,公布当选代表名单,登记当选代表,颁发代表当选通知书;
  (七)总结选举工作并向上级选举机构报告;
  (八)法律规定的其他职责。
  选举委员会应当及时公布选举信息。
  第十二条 各选区设选举工作小组,作为选举委员会的派出机构,由五至七人组成。
  选举工作小组的任务:按选举委员会的统一部署,训练工作人员,组织学习有关法律、法规,进行选民登记,公布选民名单,组织选民酝酿、协商代表候选人名单,组织选民投票选举,办理选举委员会交办的其他选举工作事宜。
  第十三条 每一选区可划分若干选民小组,推选正、副组长各一人,负责组织选举活动。


第三章 代表名额的确定和分配


  第十四条 自治区各级人民代表大会的代表名额,由本级人民代表大会常务委员会或者本级选举委员会根据本行政区域所辖的下一级各行政区域或者各选区的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。在旗县级的人民代表大会中,人口特少的苏木、乡、民族乡、镇,至少应有代表一人。
  自治区各级人民代表大会代表名额的分配办法,由自治区人民代表大会常务委员会参照全国人民代表大会代表名额分配的办法,结合自治区的具体情况规定。
  第十五条 自治区各级人民代表大会代表名额,按选举法的规定,以地方人民政府公布的人口统计数确定。
  (一)自治区的代表名额基数为三百五十名,每十五万人可以增加一名代表;
  (二)设区的市的代表名额基数为二百四十名,每二万五千人可以增加一名代表;
  (三)旗县级的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;
  (四)苏木乡级的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;人口不足二千的苏木、乡、民族乡、镇代表总名额可以少于四十名。
  经全国人民代表大会常务委员会决定,自治区代表名额可以增加百分之五。聚居的少数民族多,或者人口居住分散的旗、县、自治旗、苏木、乡、民族乡,经自治区人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以增加百分之五。
  自治区人民代表大会代表具体名额依法由全国人民代表大会常务委员会确定。设区的市和旗县级人民代表大会代表具体名额,依法由自治区人民代表大会常务委员会确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。苏木乡级人民代表大会代表具体名额,依法由旗县级的人民代表大会常务委员会确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。
  第十六条 中国人民解放军选举出席旗县级以上地方各级人民代表大会代表的名额,由地方各级人民代表大会常务委员会同内蒙古军区、军分区、驻军团和团以上的领导机关确定。
  第十七条 自治区各级人民代表大会的代表总名额经确定后,不再变动。如果由于行政区划变动或者由于重大工程建设等原因造成人口较大变动的,该级人民代表大会的代表总名额依照选举法的规定重新确定。


第四章 蒙古族和其他少数民族的选举


  第十八条 蒙古族或者其他少数民族聚居的地方,蒙古族或者聚居的其他少数民族,都应有适当名额的代表参加当地的人民代表大会。所分配的蒙古族和其他少数民族代表名额必须依法保证。
  (一)聚居境内的蒙古族或者其他同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之三十以上的,每一代表所代表的人口数应相当于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数;
  (二)聚居境内的蒙古族或者其他同一少数民族的总人口数不足境内总人口数百分之十五的,每一代表所代表的人口数可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但不得少于二分之一;实行区域自治的民族人口特少的自治旗,经自治区人民代表大会常务委员会决定,可以少于二分之一。人口特少的其他聚居民族,至少应有代表一人;
  (三)聚居境内的蒙古族或者其他同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之十五以上、不足百分之三十的,每一代表所代表的人口数,可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但分配给蒙古族或者其他同一少数民族的代表名额不得超过代表总名额的百分之三十;
  (四)人口很少的其他聚居民族,至少应有代表一人。
  第十九条 散居的少数民族应选当地人民代表大会代表,每一代表所代表的人口数可以少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。
  第二十条 本细则第十八条、第十九条所规定的蒙古族和自治旗实行区域自治的民族以及其他少数民族代表名额的比例,由设区的市人民代表大会常务委员会或者自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会审定,报自治区人民代表大会常务委员会备案。


第五章 选区划分


  第二十一条 选区的划分本着便于选民参加选举活动和选举组织工作的原则,选区可以按居住区域划分,也可以按生产单位、企事业单位、工作单位划分。
  旗县级和苏木乡级人民代表大会代表的名额分配到选区,按选区进行选举。选区的大小,按照每一选区选一至三名代表划分。
  本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。
  第二十二条 选区的具体划分:
  (一)选举旗县级人民代表大会代表,农村、牧区以一个或者几个嘎查、村民委员会划分选区。苏木、乡、民族乡人民政府机关及所属单位,按分布情况单独或者联合划分选区。城镇以居民委员会或者生产单位、工作单位划分选区,人口较少的相邻居民委员会或者生产单位、工作单位可以联合划分选区;
  (二)选举苏木、乡、民族乡人民代表大会代表,以一个嘎查、村民委员会或者几个独贵龙、村民小组划分选区。
  镇人民代表大会代表的选举,以居民(嘎查、村民)委员会、生产单位、工作单位单独或者联合划分选区。
  第二十三条 旗县级和苏木乡级人民代表大会代表同时进行换届选举时,选区应分别划分。


第六章 选民登记


  第二十四条 选民登记按选区进行。经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前,对上次选民登记后年满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的人予以登记。对经登记后迁出原选区的选民,列入新迁入选区的选民名单。对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单中除名。
  第二十五条 选民只能在一个选区登记。选民登记要做到合法、准确、不重、不漏、不错,保证选民依法行使选举权,防止被依法剥夺政治权利的人窃取选举权。
  第二十六条 精神病患者不能行使选举权利的,经选举委员会确认,不列入选民名单。
  第二十七条 各选区可以设立若干选民登记小组、选民登记站,采取登记选民和选民登记相结合办理登记。
  (一)城镇、苏木、乡的居民、农牧民和个体工商业者,在户口所在地登记;
  (二)机关、团体、企事业单位的职工、人民武装警察部队、旗县级人民武装部人员和在校学生,在单位所在地登记;
  (三)离、退休人员可以在户口所在地或者原工作单位所在地登记;
  (四)流动人口中的选民,取得原居住地证明后,限时到指定选民登记站自行登记,过期不登记者,视为自动放弃选民资格;
  (五)选民名单公布后至投票选举日前,恢复政治权利的人,可以补办登记手续。
  第二十八条 下列人员应准予登记,行使选举权:
  (一)被判处有期徒刑、缓刑、拘役、管制,而没有附加剥夺政治权利的;
  (二)被羁押、正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权的;
  (三)正在取保候审或者被监视居住的;
  (四)正在被劳动教养的;
  (五)正在受拘留处罚的。
  以上人员参加选举的方式,由执行监禁、拘役、拘留或者劳动教养的机关和选举委员会共同决定。
  第二十九条 依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。因危害国家安全案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权。
  第三十条 选民名单应在选举日的二十日以前公布,对选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定并告知申诉人。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。


第七章 代表候选人的提出


  第三十一条 自治区各级人民代表大会的代表候选人,按选区或者选举单位提名产生。
  各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表,十人以上联名,也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍代表候选人的情况。接受推荐的代表候选人应当向选举委员会或者大会主席团如实提供个人身份、简历等基本情况。提供的基本情况不实的,选举委员会或者大会主席团应当向选民或者代表通报。
  各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数,每一选民或者代表参加联名推荐的代表候选人的人数,均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。
  第三十二条 自治区各级人民代表大会代表实行差额选举,代表候选人的人数应多于应选代表的名额。
  由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额三分之一至一倍;由旗县级以上的地方各级人民代表大会选举上一级人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额五分之一至二分之一。
  第三十三条 由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后,将代表候选人名单及代表候选人的基本情况在选举日的十五日以前公布,并交各该选区的选民小组讨论、协商,确定正式代表候选人名单。如果所提代表候选人的人数超过选举法第三十条规定的最高差额比例,由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单以及代表候选人的基本情况应当在选举日的七日以前公布。
  旗县级以上各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天。各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单及代表候选人的基本情况印发全体代表,由全体代表酝酿、讨论。如果所提代表候选人的人数符合选举法第三十条规定的差额比例,直接进行投票选举。如果所提代表候选人的人数超过选举法第三十条规定的最高差额比例,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法,根据选举法确定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选举。代表候选人不限于各该级人民代表大会的代表。
  第三十四条 各政党、各人民团体、选民或者代表依法推荐的代表候选人,都应列入代表候选人名单,选举委员会和主席团不得调换或者增减。
  代表候选人名单,用蒙文排列的以名字的字母为序;用汉文排列的,以姓名笔划为序。
  第三十五条 选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会根据选民的要求,应当组织代表候选人与选民见面,由代表候选人介绍本人的情况,回答选民的问题。


第八章 选举程序


  第三十六条 自治区各级人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。
  第三十七条 选举委员会应当根据各选区选民分布状况,按照方便选民投票的原则设立投票站,进行选举。选民居住比较集中的,可以召开选举大会,进行选举;因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民,可以在流动票箱投票。
  第三十八条 流动票箱应当由两名以上监票人负责。流动票箱的选票应当与投票站或者选举大会的选票同时开箱。
  第三十九条 投票选举由选举委员会主持,也可以由选举委员会委托选区的选举工作小组主持。选举时应当公布选民人数、代表候选人名单和应选名额及投票注意事项,组织选民投票。正式代表候选人不得在本选区主持投票选举或者担任工作人员。
  从规定的选举日起五日内为选举投票时间。因特殊情况需要提前或者推迟选举的,须经上一级选举机构批准。
  第四十条 旗县级以上的各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,由各该级人民代表大会主席团主持。
  第四十一条 自治区各级人民代表大会代表的选举,一律采取无记名投票的方法。选举时应当设有秘密写票处。
  选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托自己信任的人代写。
  第四十二条 选举人对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。
  第四十三条 选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人,并应当按照委托人的意愿代为投票。
  第四十四条 每次选举所投的票数,多于投票人数的无效,等于或者少于投票人数的有效。
每一选票所选人数,多于规定应选代表人数的作废,等于或者少于规定应选代表人数的有效。
  第四十五条 投票结束后,由选民或者代表推选的监票、计票人员和选举委员会或者人民代表大会主席团的人员将投票人数和票数加以核对,作出记录,并由监票人签字。
  代表候选人的近亲属不得担任监票人、计票人。
  第四十六条 在选民直接选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。
  旗县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票时,始得当选。
  获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。
  获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本实施细则第三十二条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。
  依照前款规定另行选举旗县级和苏木乡级的人民代表大会代表时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一;旗县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。
  第四十七条 选举结果由选举委员会或者人民代表大会主席团根据选举法确定是否有效,并予以宣布。
  第四十八条 公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。


第九章 对代表的监督和罢免、辞职、补选


  第四十九条 自治区各级人民代表大会代表,受选民和原选举单位监督。选民或者选举单位有权罢免自己选出的代表。
  第五十条 罢免各级人民代表大会代表的具体办法和程序,依照选举法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条和第五十一条的规定办理。
  第五十一条 旗县级以上的各级人民代表大会代表,可以向选举他的人民代表大会常务委员会书面提出辞职。常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。接受辞职的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案、公告。
  旗县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职,苏木乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。旗县级的人民代表大会常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。苏木乡级的人民代表大会接受辞职,须经人民代表大会过半数的代表通过。接受辞职的,应当予以公告。
  第五十二条 旗县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,自治区和设区的市人民代表大会的专门委员会成员,辞去代表职务的请求被接受的,其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应终止,由常务委员会予以公告。
  苏木乡级的人民代表大会主席、副主席,辞去代表职务的请求被接受的,其主席、副主席的职务相应终止,由主席团予以公告。
  第五十三条 代表在任期内,因故出缺,由原选区或者原选举单位补选。
  自治区各级人民代表大会代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止,缺额另行补选。
  第五十四条 补选代表的办法和程序:
  (一)补选因故出缺的代表,由原选举单位或者原选区进行。
旗县级以上人民代表大会补选上一级人民代表大会代表,由大会主席团将补选代表候选人名单提交全体代表讨论,并介绍代表候选人的情况,由代表大会进行补选;在人民代表大会闭会期间,由该级人民代表大会常务委员会进行补选。
  补选旗县级或者苏木乡级人民代表大会代表,由原选区进行。
  (二)补选代表候选人的名额由旗县级以上人民代表大会常务委员会依法决定,可以多于补选代表名额,也可以同补选代表名额相等。
  (三)旗县级人民代表大会代表的补选,由旗县级人民代表大会常务委员会主持。苏木乡级人民代表大会代表的补选,由苏木乡级人民代表大会主席团主持。
  补选时应重新核对选民名单,对变动情况进行补正。
  补选代表候选人的情况应向选民介绍,在征得多数选民同意后,将补选代表候选人名单在选举日的七日以前公布。
  (四)补选代表,采用无记名投票方式进行选举。
  补选旗县级以上人民代表大会选举产生的上一级人民代表大会代表,代表候选人获得全体代表或者常务委员会组成人员过半数票,始得当选。
  补选由选民直接选举的旗县级和苏木乡级人民代表大会代表,选区全体选民过半数参加补选,选举有效;代表候选人获得参加选举选民的过半数选票,始得当选。
  (五)补选的代表,其任期到本届人民代表大会届满为止。


第十章 对破坏选举的制裁


  第五十五条 对破坏选举的制裁,依照选举法第五十五条、第五十六条的规定办理。


第十一章 附  则


  第五十六条 本实施细则自公布之日起施行。







建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。

商务部关于废止第二批规章和规范性文件的决定

商务部


商务部关于废止第二批规章和规范性文件的决定

  自1993年以来,国务院管理国内贸易的部门历经沿革。2003年国务院机构改革后,管理国内贸易的职能划入新组建的商务部。为促进国内贸易发展和市场流通法律体系的建立,推动依法行政,商务部对1993年以来由原物资部、原商业部、原国内贸易部、原国内贸易局、原国家经贸委发布的规章和规范性文件进行了全面清理。经过清理,经商国务院有关部门同意,商务部决定:第二批废止部门规章和规范性文件33件(目录见附件)。

  附件:商务部决定废止的规章和规范性文件目录(第二批)



部长:薄熙来
二00四年十月十五日

商务部决定废止的规章和规范性文件目录(第二批)

序号 法律文件名称 发布机关 文 号 发布时间 废止原因

1. 关于颁发《物资行业工人技术等级标准》的通知 物资部、劳动部 [1993]物人字13号 1993.02.08 已被《关于印发第六批国家职业标准的通知》(劳社厅发[2003]14号)规定的新标准替代
2. 物资部、国家工商行政管理局关于广东三洋“GD-SANYO”空调器销往省外免办出省“准运证”的通知 物资部、国家工商局 [1993]物机字38号 1993.02.15 调整对象已不存在,实际上已经失效
3. 冶金部、国内贸易部、国家经贸委、建设部、农业部、技术监督局联合通知严禁产、销伪劣钢材 冶金部、国内贸易部、国家经贸委、建设部、农业部、技术监督局 [1993]冶质字第256号 1993.06.09 适用期已过,实际上已经失效
4. 关于确保完成国家重点生产建设及救灾用木材调运任务的紧急通知 国内贸易部、林业部、铁道部、交通部 [1993]内贸木字89号 1993.08.25 适用期已过,实际上已经失效
5. 国内贸易部、国家工商局关于广东、福建、海南省进口商品管理问题的通知 国内贸易部、国家工商局 内贸办联字[1993]第300号 1993.11.23 适用期已过,实际上已经失效
6. 国家经贸委、外经贸部、海关总署关于印发《特定产品进口管理实施细则》的通知 国家经贸委、外经贸部、海关总署 国经贸[1993]564号 1994.01.12 已被《特定机电产品进口管理实施细则》(外经贸部、海关总署2001年第24号令)替代
7. 国内贸易部关于加强信用卡管理的若干规定 国内贸易部 [1994]内贸函财字945号 1994.11.28 适用期已过,实际上已经失效
8. 全国散装水泥专项资金办法 国内贸易部、财政部 内贸散联字[1995]第13号 1995.02.27 适用期已过,实际上已经失效
9. 国家经贸委、国家计委、外经贸部、工商局关于加强桑蚕茧统一收购经营管理工作的通知 国家经贸委、国家计委、外经贸部、国家工商局 国经贸贸[1995]235号 1995.05.29 适用期已过,实际上已经失效
10. 国内贸易部、中国工商银行关于共同做好连锁商业发展工作的通知 国内贸易部、中国工商银行 内贸行联字[1995]第33号 1995.05.31 适用期已过,实际上已经失效
11. 关于印发《成品油市场管理暂行办法》的通知 国家经贸委、国家工商局、解放军总后勤部 国经贸市[1995]758号 1995.11.30 适用期已过,实际上已经失效
12. 关于印发《关于进一步加强成品油市场整顿与管理工作的意见》的通知 国家经贸委、国家工商局、总后勤部 国经贸市[1995]757号 1995.11.30 适用期已过,实际上已经失效
13. 关于印发《钢材、汽车代理制试点总体方案》的通知  国家经贸委、国内贸易部、冶金部、机械部、 国经贸市[1995]854号 1995.12.26 适用期已过,实际上已经失效
14. 印发《关于设备维修市场管理试点工作的指导意见》的通知 国家经贸委、国家工商局、技监局 国经贸资[1996]200号 1996.04.03 适用期已过,实际上已经失效
15. 国内贸易部、国家计委、国家经贸委、财政部、国家工商局关于印发《加强民用煤市场管理进一步做好民用煤供应工作的意见》的通知 国内贸易部、国家计委、国家经贸委、财政部、国家工商局 内贸非金联字[1996]第24号 1996.05.21 适用期已过,实际上已经失效
16. 关于加强蚕茧统一收购和价格管理工作的通知 国家经贸委、国家计委 国经贸贸[1996]311号 1996.05.22 适用期已过,实际上已经失效
17. 国家经贸委、国家计委关于加强蚕茧统一收购和价格管理工作的通知的通知 国家经贸委、国家计委 [1996]外经贸管字第177号 1996.06.07 适用期已过,实际上已经失效
18. 国内贸易部、国家工商行政管理局关于民用煤经营企业基本条件的通知 国内贸易部 、国家工商局 内贸非金联字[1996]第41号 1996.08.09 适用期已过,实际上已经失效
19. 照相业国家级评委资格管理试行办法 国内贸易部 内贸饮字[1996]第97号 1996.09.06 适用期已过,实际上已经失效
20. 美发美容业国家级评委资格管理试行办法 国内贸易部 内贸饮字[1996]第98号 1996.09.06 适用期已过,实际上已经失效
21. 关于检查进口预包装食品标签的通知 国家经贸委、卫生部、技术监督局 国经贸市[1996]741号 1996.10.29 适用期已过,实际上已经失效
22. 国有大中型商业零售企业实行商品监督员持证上岗制度的暂行规定 国内贸易部、技监局 内贸行一联字[1997]第20号 1997.05.15 适用期已过,实际上已经失效
23. 关于加强国有企业市场营销工作的意见 国家经贸委 国经贸市[1997]415号  1997.06.25 适用期已过,实际上已经失效
24. 国家经贸委、卫生部、技术监督局《关于进口预包装食品中文标签有关问题的补充通知》 国家经贸委、卫生部、技术监督局  国经贸市[1997]690号  1997.10.28 适用期已过,实际上已经失效
25. 关于严厉打击制售假冒伪劣酒类产品违法行为的通知 国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、中国轻工总会、国内贸易部、公安部、卫生部、国务院法制局 国经贸市[1998]82号 1998.02.12 适用期已过,实际上已经失效
26. 关于印发《关于实施“金贸”工程,推进我国电子贸易体系建设与应用的意见》的通知 国家经贸委、信息产业部 国经贸贸易[1998]652号 1998.10.15 适用期已过,实际上已经失效
27. 国家国内贸易局、国家工商行政管理局、卫生部关于进一步加强屠宰管理,整顿肉品流通秩序,提高肉品卫生质量的通知 国内贸易部 工商局 卫生部 内贸局联发消费字[1999]第7号 1999.02.10 适用期已过,实际上已经失效
28. 关于确定国家经贸委企业营销工作重点联系城市和企业(第一批)的通知 国家经贸委 国经贸企业[1999]446号 1999.05.18 适用期已过,实际上已经失效
29. 国家经贸委印发《关于当前加强营销促进企业脱困工作的意见》的通知 国家经贸委 1999.09.23 适用期已过,实际上已经失效
30. 关于进一步健全重点商品批发市场联系制度的通知 国家经贸委 国经贸贸易[2001]221号 2001.03.12 适用期已过,实际上已经失效
31. 关于典当业清理整顿的通知 国家经贸委、公安部 国经贸综合[2001]861号  2001.08.29 适用期已过,实际上已经失效
32. 关于公布获得全国缫丝企业生产准产证企业名单的通知 经贸委 国经贸外经【2001】1072号 2001.10.24 已被我部2004年1号公告替代
33. 关于公布部分获得全国缫丝企业生产准产证企业名单的通知 经贸委 国经贸外经【2002】391号 2002.06.05 已被我部2004年1号公告替代