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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典-第301至400条)

时间:2024-05-31 20:59:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8016
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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典-第301至400条)

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刑事诉讼法典



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第三百零一条
(紧急行为之实施)
一、法官依职权或应声请,实施紧急之行为,或实施如延误作出可能对取得或保存证据又或发现事实真相构成危险之行为,尤其是在第二百五十三条及第二百七十六条所指之情况下听取该两条所指之人之声明。
二、听取声明须遵从为听证而定之手续进行。
三、上条第二款、第三款及第五款之规定,相应适用之。
第二编
听证
第一章
一般规定
第三百零二条
(听证之公开)
一、审判听证须公开,否则为不可补正之无效,但主持审判听证之法官决定排除听证之公开性或对听证之公开作出限制者,不在此限。
二、第七十七条之规定,相应适用之。
三、排除听证之公开性或对听证之公开作出限制之决定,须尽可能在听取有利害关系之各诉讼主体辩论后方作出。
第三百零三条
(听证之纪律及工作之领导)
一、维持听证纪律及领导有关工作属主持审判之法官之权限;第七十五条之规定,相应适用之。
二、作出关于维持听证纪律及领导有关工作之决定无须经任何手续;如法官认为不影响将采取之措施之适时性及效力,得口述该等决定,以作成纪录,并在作出决定前先听取辩论。
第三百零四条
(维持纪律及领导之权力)
为维持纪律及领导有关工作,主持审判之法官负责作出下列行为,但仍保留其依法获赋予之其它权力及应负之义务:
a)如认为对发现事实真相属必需者,则进行讯问、询问、检查及作出其它调查证据之行为,即使不依法律就该等行为所规定之次序为之;
b)如认为对发现事实真相属必需者,则以适当方式命令任何人到场及命令作出法律容许之任何声明;
c) 在法律容许之情况下命令阅读文件又或侦查笔录或预审笔录;
d) 接受宣誓及承诺;
e)采取法律容许之一切必需或适当预防措施、纪律措施及强制措施,以终止扰乱听证之行为及保障所有诉讼参与人之安全;
f) 确保有辩论及阻止发问法律不容许之问题;
g) 指挥及引导讨论,特别是禁止一切明显无关或拖延时间之行为。
第三百零五条
(听证时在场之人在行为上之义务)
一、听证时在场之人在行为举止上,不应损害工作之秩序及破坏听证规则,以及损害诉讼参与人行为上准则之独立性及行为上之自由,且应尊重听证地点之尊严。
二、上款所指之人特别须:
a) 服从关于听证纪律之决定;
b) 行为举止庄重、保持肃静、不戴帽及须坐下;
c)不携带具扰乱性之对象或危险对象,尤其是武器,但负责法院保安之实体携带武器者,不在此限;
d) 不就听证之过程发表感受或意见,尤其是赞同或不赞同之感受或意见。
第三百零六条
(嫌犯之状况及行为上之义务)
一、嫌犯出席听证时在人身上不受束缚,即使其正被拘留或拘禁者,但为预防其有逃走或作出暴力行为之危险而必须防范者,不在此限。
二、在可能情况下,被拘留或拘禁之嫌犯系最后进入且最先离开听证室之人。
三、嫌犯亦须遵守上条规定出席听证者须负之行为上之义务。
四、在听证过程中,如嫌犯不给予法院应有之尊重,则对其作出警告;如嫌犯继续如此,须命令将之收容于法院之附属设施内,但嫌犯仍得在最后讯问及判决宣读时在场,并有义务在法官认为其必须在场时返回听证室。
五、依据上款规定离开听证室之嫌犯视为在场,且由其辩护人代理。
六、如嫌犯在某次开庭期间被命令离开,则该命令之效力仅限于该次开庭。
七、第七十五条第三款之规定,相应适用之。
第三百零七条
(律师及辩护人之行为)
一、如律师或辩护人在陈述或提出声请时作出下列任一行为,则受到主持审判之法官有礼貌之警告:
a) 不给予法院应有之尊重;
b) 以明显及滥用之方式设法拖延或妨碍工作之正常进行;
c) 使用具侮辱性或诽谤性之言词,又或不必要之粗暴性或攻击性言词;或
d)作出或煽动作出与诉讼程序无关之评论或阐述,而该等评论或阐述对明确该诉讼程序上之问题系毫无作用者。
二、如律师或辩护人受上款所指之警告后仍继续作出上款所指之行为,法官得禁止其发言,且不妨碍可能对其进行刑事程序及纪律程序;如属辩护人,法官得交由其它律师或适当之人负责辩护。
第三百零八条
(辩论)
一、就听证过程中出现之附随问题,由法院在听取就该等问题有利害关系之诉讼主体陈述后作出裁判。
二、在听证过程中提出证据必须遵从辩论原则。
第三百零九条
(听证之连续性)
一、听证系连续进行,听证之进行无任何中断或押后,直至终结为止。
二、在同一听证中,可容许确实必需之中断,特别是为着各参与人进食及休息;如听证不能在其开始之同一日内终结,则将听证中断,以便在随后第一个工作日继续。
三、仅当发生下列情况,而单纯中断听证不足以排除有关障碍时,以及在本法典所规定之其它情况下,方得将听证押后:
a) 不能实时被替代且依法或依据法院批示必须在场之人缺席或不能参与听证;
b) 绝对有需要调查听证时未获得而其后方获得之任何证据方法;或
c)听证前或听证期间出现任何审理前之先决问题,而该等问题之解决对案件作出良好裁判属必要,且该等问题使听证极不适宜继续。
四、如听证中断,或听证押后之时间不超逾五日,则听证再开时接续进行中断或押后前作出之最后一个诉讼行为。
五、凡押后超逾上款所指时间者,必须先经主持审判之法官之批示;再开听证后,法院依职权或应声请,立即决定应否重新实施某些已实施之行为。
六、押后之时间不得超逾三十日;如未能在该期间内再开听证,则已作之证据调查丧失效力。
七、在听证中就继续听证或重新开始听证之日期及时间所作之公告,其效力等同于向应被视为在场之人作出通知。
第二章
初端行为
第三百一十条
(召唤及听证之开始)
一、听证应开始进行之时,首先由司法公务员高声及公开指明有关诉讼之认别资料,随后召唤应参与诉讼之人。
二、如某些应参与听证之人缺席,司法公务员须重新召唤,随后口头告知主持听证之法官到场之人及缺席之人之名单。
三、继而,法官进入听证室,并由主持审判之法官宣告听证开始。
第三百一十一条
(检察院、辩护人,以及辅助人之代理人或民事当事人之代理人之缺席)
一、听证开始时,如检察院或辩护人不在场,则主持听证之法官以法定代任人替代检察院及以适当之人替代辩护人,否则为不可补正之无效。如该等替代人提出声请,得给予若干时间,以便查阅卷宗及为参与听证作准备。
二、如辅助人之代理人或民事当事人之代理人缺席,则听证继续进行;缺席之人一旦到场,须准其立即参与听证。
三、如辅助人之代理人在非经自诉不得进行之刑事程序中缺席,则听证仅押后一次;无合理解释之缺席或第二次缺席等同于撤回控诉,但嫌犯反对者除外。
第三百一十二条
(辅助人、民事当事人、证人或鉴定人之缺席)
一、辅助人、民事当事人、证人或鉴定人之缺席不引致听证押后,而在一切法律效力上,辅助人及民事当事人均由各自委托之律师代理,但不影响第一百零三条之规定之适用。
二、如主持审判之法官依职权或应声请,以批示决定上款所提及之人之在场对案件作出良好裁判属必要,且不能预见仅将听证中断该等人即可到场者,则上款之规定,不适用之。
三、因第一款所提及之人缺席而将听证押后,不得超逾一次。
四、法官依职权或应声请,得更改第三百二十二条所指之证据调查次序,以避免出现第二款所指将听证中断或押后之情况。
第三百一十三条
(嫌犯之在场)
一、嫌犯在听证时必须在场,但不影响第三百一十五条及第三百一十六条之规定之适用。
二、已到场参与听证之嫌犯在听证完结前不得离开;须采取必需及适当之措施,防止嫌犯离开,包括在必要时于听证中断期间将之拘留。
三、即使有上款之规定,如嫌犯离开听证室,听证亦得继续进行直至完结,只要其已被讯问及法院不认为其在场属必要者;在一切效力上,嫌犯均由辩护人代理。
四、如嫌犯出于故意或过失,使其本身处于无能力继续参与听证之状态,则上款之规定,相应适用于此情况。
五、在第三款与第四款及第三百零六条第四款所规定之情况下,如嫌犯返回听证室,主持听证之法官须扼要告知嫌犯在听证中其不在场时所发生之事情,否则无效。
第三百一十四条
(嫌犯之缺席)
一、如嫌犯在听证时缺席,则听证在宣告开始后予以中断,只要主持听证之法官有理由相信嫌犯在五日期间内能到场出席听证;否则听证将予押后,同时,主持听证之法官负责采取必需且为法律所容许之措施,使嫌犯到场。
二、第一百零三条第一款至第三款之规定,相应适用之。
第三百一十五条
(无嫌犯出席之听证)
一、当有关案件原应采用最简易诉讼程序审理,但已移送卷宗以采用普通诉讼程序审理时,如未能将指定听证日期之批示通知嫌犯,或嫌犯无合理解释而在听证时缺席者,则法院得决定在无嫌犯出席之情况下进行听证。
二、如嫌犯不可能到场出席听证,尤其是基于年龄、严重疾病或在澳门以外居住之理由者,得声请或同意听证在无其出席之情况下进行。
三、如在无嫌犯出席之情况下进行听证,则在一切可能发生之效力上,嫌犯均由辩护人代理。
四、如法院其后认为嫌犯之到场属绝对必要者,则命令其到场,有需要时将听证中断或押后。
第三百一十六条
(以告示及公告所作之通知)
一、在不属上条第一款及第二款之情况下,如在第二百九十五条第二款及第三款所规定之措施实施后,嫌犯仍无合理解释而缺席,则透过告示将指定新听证日期之批示通知嫌犯。
二、告示内须载明认别嫌犯身分之资料、指明对其归责之犯罪及处罚该犯罪之法律规定,并告知嫌犯,如其在指定听证日缺席,则进行缺席审判。
三、告示须张贴于法院大门上;如知悉嫌犯之最后居所,则张贴另一告示于该居所之大门上。
四、如法院认为有需要,须命令将载有第二款所指资料之公告,连续两次刊登于本地区最畅销之其中一份报章上。
第三百一十七条
(缺席审判)
一、在缺席审判中,在一切可能发生之效力上,嫌犯均由辩护人代理。
二、有罪判决宣读后,须发出拘留命令状。
三、一旦嫌犯被拘留或自愿向法院投案,须立即将判决通知嫌犯。
第三百一十八条
(先前问题或附随问题)
一、如有任何可妨碍审查案件实体问题之先前问题或附随问题,而就该等先前问题或附随问题未有裁判,但法院可实时审查者,则法院须审理之,并作出裁判。
二、上款所指问题之讨论,应在确实必需之时间内进行,原则上不超逾一小时。
三、就以上两款所指问题之裁判得以口头作出,并转录于纪录。
第三百一十九条
(初端阐述)
一、以上各条所指之初端行为作出后,主持审判之法官命令应作证之人离开听证室,亦得命令其它应被听取陈述之人离开,同时须简单阐述诉讼标的。
二、随后,法官依次让检察院、辅助人律师、受害人律师、应负民事责任之人之律师及辩护人发言,以便该等人欲指出所拟证明之事实时,能各自在五分钟内摘要指出之。
第三百二十条
(维持作初端阐述时之纪律)
主持审判之法官积极协调上条所指之阐述,避免出现离题、重复或中断,以及避免该等阐述变成提前之陈述。
第三章
调查证据
第三百二十一条
(一般原则)
一、法院依职权或应声请,命令调查所有其认为为发现事实真相及为使案件能有良好裁判而必须审查之证据。
二、如法院认为有需要调查未载于控诉书、起诉书或答辩状之证据方法,则尽早预先将此事告知各诉讼主体及载于纪录内。
三、如证据或有关之方法为法律不容许者,则以批示驳回有关证据之声请,但不影响第三百零九条第三款之规定之适用。
四、如下列情况属明显者,则亦驳回证据之声请:
a) 所声请之证据属不重要或不必要;
b) 证据方法属不适当、不可能获得或非常怀疑其能否获得;或
c) 声请之目的纯为拖延时间。
第三百二十二条
(调查证据之次序)
调查证据应遵照下列次序:
a) 嫌犯之声明;
b) 提出由检察院、辅助人及受害人指定之证据方法;
c) 提出由嫌犯及应负民事责任之人指定之证据方法。
第三百二十三条
(嫌犯之身分认别)
一、主持审判之法官首先询问嫌犯之姓名、父母姓名、出生地、出生日期、婚姻状况、职业、居所,以及在有需要时,要求嫌犯出示足以认别其身分之官方文件。
二、随后,法官询问嫌犯之前科,以及当时有否其它针对其之刑事诉讼程序在进行;如有需要,向其或使人向其宣读刑事纪录证明书。
三、法官须警告嫌犯,如不回答或不实回答所询问之问题,则有可能负刑事责任。
第三百二十四条
(嫌犯之声明)
一、主持审判之法官须告知嫌犯有权在听证中任何时刻作出声明,只要该等声明涉及诉讼标的,并告知嫌犯无义务作出该等声明,且不会因沉默而受不利之后果。
二、如嫌犯愿意作出声明,则法院听取嫌犯在上款所规限之范围内所作之一切陈述,但不发表任何意见或评论,使人从中可推论出对嫌犯罪过之判断。
三、在声明之过程中,如嫌犯讲述对案件作出良好裁判不重要之事宜,而偏离诉讼标的,主持审判之法官须警告之;如继续如此,则禁止其发言。
四、如有数名共同嫌犯作答,则主持审判之法官决定应否在听取任何嫌犯之声明时让其它嫌犯在场;如属分开听取声明,则在听取所有嫌犯之声明,且其全部返回听证室后,法官须立即扼要告知该等嫌犯其不在场时所发生之事情,否则无效。
五、检察院、辩护人、辅助人之代理人及民事当事人之代理人不得干涉嫌犯之声明,尤其是不得提出有关声明方式之建议,但第三百二十六条第二款与辩护人有关之规定除外。
第三百二十五条
(自认)
一、如嫌犯声明欲自认对其归责之事实,主持审判之法官须询问其是否基于自由意思及在不受任何胁迫下作出自认,以及是否拟作出完全及毫无保留之自认,否则无效。
二、完全及毫无保留之自认导致:
a) 放弃就所归责之事实之证据调查,以及该等事实因此被视作已获证实;
b)立即转作口头陈述;如基于其它理由而不应判嫌犯无罪,则立即确定可科处之制裁;及
c) 司法税减半。
三、上款之规定不适用于下列情况:
a) 有多名共同嫌犯,且非所有嫌犯均作出完全、毫无保留及不相矛盾之自认;
b)法院凭心证怀疑自认是否在自由状态下作出,尤其是对嫌犯可否完全被归责存有疑问,或法院凭心证怀疑所自认之事实之真实性;或
c) 该犯罪可处以最高限度超逾三年之徒刑,即使可选科罚金。
四、在上款所指情况中出现完全或毫无保留之自认时,又或出现部分或有保留之自认时,由法院凭自由心证决定应否及在何等程度上就已自认之事实调查证据。
第三百二十六条
(关于事实之发问)
一、如嫌犯愿意作出声明,每一法官均得向其发问关于对其归责事实之问题,并要求其解释所作之声明。
二、嫌犯得自发或应辩护人之建议拒绝回答部分或全部问题,但不会因此而受不利之后果。
三、检察院、辅助人律师及辩护人得要求主持审判之法官依据第一款之规定向嫌犯发问。
四、得向嫌犯展示与证明事项有关之任何人、文件或对象,以及先前载于卷宗之文书,但不影响第三百三十七条及第三百三十八条之规定之适用。
第三百二十七条
(辅助人之声明)
一、应检察院、辩护人、民事当事人律师或辅助人律师之请求,得透过由任一法官或主持审判之法官发问之方式,听取辅助人之声明。
二、第一百三十一条及第三百二十六条第四款之规定,相应适用之。
第三百二十八条
(民事当事人之声明)
应检察院、辩护人、辅助人律师或民事当事人律师之请求,得透过由任一法官或主持审判之法官发问之方式,听取应负民事责任之人及受害人之声明;第一百三十一条及第三百二十六条第四款之规定,相应适用之。
第三百二十九条
(询问证人)
一、关于人证之一般规定,凡与本章之规定不相抵触之部分,均相应适用于在听证中之人证调查。
二、询问证人须依其被指定之次序逐一进行,但主持审判之法官基于有依据之理由以其它方式进行者,不在此限。
三、主持审判之法官须询问证人之身分资料、其与各诉讼参与人间之私人、亲属及职业关系,以及其在案件中之利害关系,一切内容均须载于纪录。
四、继而,由指定证人之人向证人询问,其后证人接受反对讯问;如在反对讯问时出现直接讯问中未有提出之问题,指定该证人之人得就该等问题再询问证人,随后得对属同一范围之问题再作反对讯问。
五、各法官得随时向证人发问其认为对解释已作出之证言及对案件作出良好裁判属必需之问题。
六、经主持审判之法官许可,共同嫌犯中其中一人所指定之证人得由其它共同嫌犯之辩护人询问。
第三百三十条
(未满十六岁之证人)
一、对未满十六岁之证人进行询问仅由主持审判之法官为之。
二、完成询问后,其余法官、检察院、辩护人、辅助人律师及民事当事人律师得请求主持审判之法官向该证人提出附加问题。
第三百三十一条
(鉴定人之声明)
一、鉴定人之声明系由主持审判之法官听取,其余法官、检察院、辩护人、辅助人律师及民事当事人律师,得建议主持审判之法官要求鉴定人作出解释,或建议主持审判之法官向鉴定人提出对案件作出良好裁判属有用之问题。
二、在作出声明过程中,鉴定人经主持审判之法官许可,得查阅注记、文件或书籍材料,并使用所需之技术工具。
第三百三十二条
(关于嫌犯精神状况之鉴定)
一、听证中如有人在有依据下提出关于嫌犯之不可归责性之问题,则主持审判之法官依职权或应声请,命令一鉴定人到场,就嫌犯之精神状况发表意见。
二、听证中如有人在有依据下提出关于嫌犯之低弱可归责性之问题,法官亦得命令鉴定人到场。
三、如属合理,得要求专业场所提供鉴定。
四、如鉴定人仍未检查嫌犯,或有关鉴定系要求专业场所提供者,则为此目的将听证中断,或在绝对必要时将之押后。
第三百三十三条
(作出声明过程中嫌犯之离场)
一、如属下列情况,则在作出声明过程中,法院须命令嫌犯离开听证室:
a) 有理由相信嫌犯之在场将妨碍声明人道出真相;
b)声明人未满十六岁,且有理由相信如听取其声明时嫌犯在场,可能对声明人构成严重损害;或
c)应听取一鉴定人之声明,且有理由相信如听取其声明时嫌犯在场,可能严重损害嫌犯身体或精神之完整性。
二、第三百一十三条第五款之规定,相应适用之,但上款c项所指之情况除外。
第三百三十四条
(证人及其它声明人之免除)
一、证人、鉴定人、辅助人及民事当事人仅在主持审判之法官命令下或经其许可后,方得离开听证地点。
二、如有理由相信该等人之在场可对发现事实真相属有用者,则拒绝给予有关许可。
三、就是否作出有关之命令或许可,须听取检察院、辩护人、辅助人律师及民事当事人律师之意见。
第三百三十五条
(地方之检查)
如法官认为对案件作出良好裁判属有需要,得前往曾发生有必要被证明之事实之地方,并得为此目的传召其认为适宜在场之诉讼参与人。
第三百三十六条
(证据价值之衡量)
一、未在听证中调查或审查之任何证据,在审判中均无效,尤其是在法院形成心证上为无效力。
二、上款之规定,不适用于依据以下各条之规定容许在听证中宣读之诉讼文件中所载之证据。
第三百三十七条
(笔录及声明之容许宣读)
一、在听证中仅得宣读下列笔录:
a)关于依据第三百条及第三百零一条之规定作出之诉讼行为之笔录;或
b)未载有嫌犯、辅助人、民事当事人或证人之声明之预审或侦查笔录。
二、辅助人、民事当事人及证人向法官作出之声明,仅在下列情况下方得宣读:
a)如该等声明系依据第二百五十三条及第二百七十六条之规定而听取者;
b)如检察院、嫌犯及辅助人同意将该等声明宣读;或
c)如属透过法律所容许之请求书而获取之声明。
三、亦得在下列情况下宣读先前向法官或检察院作出之声明:
a)听证中作出声明之人记不起某些事实时,宣读使该人能记起该等事实所需之部分;或
b)如该等声明与听证中所作声明之间,存有除宣读之外不能以其它方式澄清之明显矛盾或分歧。
四、如有关之声明人因死亡或嗣后精神失常而不能到场,或由于使之长期不能到场之原因而不能到场,则亦得宣读该等人已向法官或检察院作出之声明。
五、如第二款b项之前提成立,即使属向检察院或刑事警察机关作出之声明,亦得将之宣读。
六、听证中曾有效地拒绝作证言之证人于侦查或预审时所作之证言,在任何情况下均禁止宣读。
七、曾接收不可宣读之声明之刑事警察机关,以及曾以任何方式参与收集该等声明之任何人,均不得就该等声明之内容以证人身分接受询问。
八、宣读之容许及其法律依据须载于纪录,否则无效。
第三百三十八条
(嫌犯声明之容许宣读)
一、仅在下列情况下,方得宣读嫌犯先前作出之声明:
a)应嫌犯本人之请求,不论该等声明系向何实体作出者;或
b)如该等声明系向法官或检察院作出,且与听证中所作声明之间,存有除宣读之外不能以其它方式澄清之明显矛盾或分歧。
二、上条第七款及第八款之规定,相应适用之。
第三百三十九条
(控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更)
一、如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系对案件之裁判属重要,但在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者,则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯,并在嫌犯提出声请时,给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、如变更系因辩方所陈述之事实而产生,则上款之规定,不适用之。
第三百四十条
(控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更)
一、如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者,则主持审判之法官将该等事实告知检察院,该告知之效力等同于提出检举,以便检察院就新事实进行追诉;在正进行之诉讼程序之判罪上,不得考虑该等事实。
二、如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判,且该等事实并不导致法院无管辖权,则上款之规定,不适用之。
三、在上款所指之情况下,应嫌犯之声请,主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护,并在有需要时将听证押后。
第三百四十一条
(口头陈述)
一、调查证据完结后,主持审判之法官依次让检察院、辅助人律师、民事当事人律师及辩护人发言,以作口头陈述,当中阐述从已调查之证据中得出之事实上及法律上之结论。
二、对口头陈述仅得作一次反驳;然而,如辩护人要求发言,则辩护人必须为最后发言者,否则无效。
三、反驳应仅限于在确实必需之范围内驳斥先前未经争论之相反论据。
四、每一发言者之口头陈述不得超逾四十分钟,而反驳则不得超逾二十分钟;然而,如法律所容许之最长时间已过,而发言者以案件之复杂性为理由声请继续发言属有依据者,主持审判之法官得容许之。
五、在例外情况下,如对案件作出良好裁判属必要者,法院得以批示命令或许可中止陈述,以便对嗣后出现之证据进行调查;该批示须定出为此目的而给予之时间。
第三百四十二条
(嫌犯之最后声明及讨论之终结)
一、陈述完结后,主持审判之法官询问嫌犯是否还有其它事情陈述以便为自己辩护,并听取嫌犯为其辩护利益而声明之一切内容。
二、随后,主持审判之法官宣告讨论终结,而各法官则离场以便进行评议。
第四章
听证之文件处理
第三百四十三条
(纪录)
听证纪录须载有下列内容:
a) 听证及组成听证之各次开庭之地点、日期及开始与终结时间;
b) 各法官及检察院代表之姓名;
c) 嫌犯、辩护人、辅助人、民事当事人及有关律师之身分认别资料;
d) 证人、鉴定人及传译员之身分资料;
e) 依法应载于纪录之裁判及其它说明;
f) 主持听证之法官及缮写纪录之司法公务员之签名。
第三百四十四条
(口头声明之文件处理 —— 一般原则)
如法院可使用机器速记方法或速记方法,又或其它能确保将听证中以口头作出之声明完全转录之适当技术方法,则须将该等声明记于纪录内;法律明文规定须将该等声明记于纪录内者,亦须为之。
第三百四十五条
(听证之文件处理)
一、在独任庭主持之听证中,如检察院、辩护人或辅助人律师,于嫌犯开始作出第三百二十四条所规定之声明前,声明需要将该听证中以口头作出之声明记于纪录内,则须为之;检察院、辩护人或辅助人律师之上述声明须载于纪录,而该声明之效用惠及其余诉讼主体。
二、在合议庭主持之听证中,如辩护人或辅助人律师,于嫌犯开始作出声明前,声明需要将该听证中以口头作出之声明记于纪录内,且在有需要时向合议庭提供能确保完全转录口头声明之适当技术方法者,则须将该等口头声明记于纪录内。
三、以上两款之规定,相应适用于在民事损害赔偿请求问题上之民事当事人。
四、在第一款所指之情况下,如法院未获提供能确保完全转录声明之适当技术方法,则法官口述从所作声明中得出之内容,以作成纪录。第九十条第二款及第三款之规定,相应适用之。
第三编
判决
第三百四十六条
(评议及表决)
一、讨论终结后须随即进行评议,但以批示宣告绝对不能随即进行评议者,不在此限。
二、评议须由组成审判组织之所有法官参与,并由主持审判之法官主持。
三、每一法官须说明支持其意见之理由,尽可能指出用作形成其心证之证据,并对各问题逐一表决,而每一表决不受对其他问题所作表决之意思所约束。表决时不得弃权。
四、主持审判之法官负责收集表决意见,首先向服务年资最短之法官收集,主持审判之法官为最后表决者。
五、评议以简单多数票决定。
第三百四十七条
(书记)
一、书记长,或主持审判之法官所指定之司法公务员,得于评议及表决时在场。
二、在评议及表决程序进行时,书记向法院提供其所需之一切帮助及合作,尤其是当主持审判之法官认为有需要时,就每一法官所指出之理由及证据作出注记,以及就所考虑之每一问题之表决结果作出注记。
三、判决书一经制作,书记所作之注记即予以销毁。
第三百四十八条
(评议及表决之保密)
一、参与以上各条所指之评议及表决行为之人,不得透露评议及表决中发生而与案件有关之任何事情,亦不得就所作之评议表达其意见。
二、违反上款之规定者,处以《刑法典》第三百三十五条所规定之制裁,但不影响可能引致之纪律责任。
第三百四十九条
(罪过之问题)
一、法院首先分别就仍未有裁判之各先前问题或附随问题作出裁判。
二、随后,如不妨碍对实体问题之审查,则主持审判之法官逐一详述控方及辩方所陈述而对了解以下问题属重要之事实,以及从案件讨论中得出而对了解以下问题属重要之事实,并将之提交进行评议及表决:
a) 罪状之构成要素是否成立;
b) 嫌犯有否实施犯罪或参与犯罪;
c) 嫌犯作出行为有否罪过;
d) 有否阻却不法性或罪过之事由;
e)法律规定行为人之可处罚性所取决或对行为人科处保安处分所取决之其它前提是否成立;
f) 裁定给予民事损害赔偿所取决之前提是否成立。
三、随后,主持审判之法官逐一陈述上款所指事实中出现之一切法律问题,并将之提交进行评议及表决。
第三百五十条
(确定制裁之问题)
一、依据上条规定进行之评议及表决,如结果为应对嫌犯科处刑罚或保安处分者,主持审判之法官须宣读或命令宣读卷宗内关于嫌犯前科、其人格之鉴定及社会报告书之所有文件。
二、随后,主持审判之法官询问其余法官是否认为有需要调查补充证据,以确定将科处之制裁之种类及其份量;如回答不需要,或在依据第三百五十二条之规定调查证据后,法官须就将科处之制裁之种类及其份量进行评议及表决。
三、在上款末段所指之评议及表决中,如出现超逾两种意见,则将赞成较重制裁之票数算入赞成次重制裁之票数,直至获得多数票。
第三百五十一条
(社会报告书)
一、法院一旦认为对正确确定其后可能科处之制裁属有需要,得于审判之任何时刻,要求制作社会报告书;如报告书已载于卷宗内,得要求更新报告书内之数据。
二、如嫌犯作出事实时未满二十一岁,且将可能对其科处收容保安处分、超逾三年之实际徒刑或作为执行徒刑之另一选择而须有由社会技术员作出跟进之措施者,则法院必须提出上款所指之要求。
三、不论法院有否要求,如对被羁押之嫌犯之跟进工作,显示有需要将社会报告书或有关之更新数据送交法官,则社会重返部门得送交之。
四、仅当应声请,且在下条所规定之情况下及为着下条所指之目的时,方得在听证中宣读社会报告书。
第三百五十二条
(为确定制裁而重开听证)
一、如有需要进行第三百五十条第二款所指之补充证据调查,则法官须返回听证室,并由主持审判之法官宣告重开听证。
二、随后须调查必需之证据,尽可能听取犯罪学鉴定人、社会重返技术员,以及任何就嫌犯人格与生活条件能提供重要陈述之人之意见。
三、讯问必须由主持审判之法官进行,讯问完结后,其余法官、检察院、辩护人及辅助人律师得建议该法官要求作出解释,或建议该法官提出对案件作出裁判属有用之问题。
四、调查补充证据完结后,检察院、辅助人律师及辩护人得各自在最多二十分钟内作结论陈述。
五、补充证据之调查不公开进行,但主持审判之法官透过批示,认为公开进行不会侵犯嫌犯之尊严者,不在此限。
第三百五十三条
(判决书之制作及签署)
一、评议及表决完成后,主持审判之法官根据表决胜出之立场制作判决书。
二、随后,主持审判之法官及其余法官签署判决书,但不得作出任何声明。
三、判决由任一法官在听证室公开宣读,而判决书中案件叙述部分得不予宣读;判决之理由说明部分,或此部分篇幅颇长者,其撮要,以及主文之宣读均属强制性,否则无效。
四、宣读判决等同于对所有应被视为于听证中在场之诉讼主体作出通知。
五、判决一旦宣读完毕,主持审判之法官须将判决书存于办事处。书记长须在存放声明上注明日期及签名。
第三百五十四条
(特别复杂之案件)
一、如因案件特别复杂而不能立即制作判决书,主持审判之法官须公开定出随后七日中之一日宣读判决。
二、须于所定日期,依据上条之规定公开宣读判决及将之存于办事处。
第三百五十五条
(判决书之要件)
一、判决书以案件叙述部分开始,当中载有下列内容:
a) 认别嫌犯身分之说明;
b) 认别辅助人及民事当事人身分之说明;
c) 指出根据起诉书,或无起诉时,根据控诉书对嫌犯归责之犯罪;
d) 如有提出答辩,则摘要指出载于答辩状之结论。
二、紧随案件叙述部分之后为理由说明部分,当中列举经证明及未经证明之事实,以及阐述即使扼要但尽可能完整、且作为裁判依据之事实上及法律上之理由,亦指明用作形成法院心证之证据。
三、判决书以主文部分结尾,当中载有下列内容:
a)适用之法律规定;
b)有罪决定或无罪决定;
c)说明与犯罪有关之物或对象之处置;
d)送交登记表作刑事纪录之命令;
e)日期及各法官之签名。
四、判决须遵从本法典及有关诉讼费用之法例中关于司法税、诉讼费用及服务费之规定。
第三百五十六条
(有罪判决)
一、有罪判决内须指出选择所科处之制裁及其份量之依据,有需要时尤其须指出履行制裁之开始时间、命令被判刑者履行之其它义务及其存续期间,以及被判刑者重新适应社会之个人计划。
二、有罪判决宣读后,主持审判之法官如认为适宜,则向嫌犯作出简短之训谕,劝其改过自新。
三、为着本法典之规定之效力,宣告免除刑罚之判决亦视为有罪判决。
第三百五十七条
(无罪判决)
一、无罪判决内须宣告任何强制措施消灭,并命令立即释放被羁押之嫌犯,但基于其它理由而应继续拘禁嫌犯,或嫌犯应受收容保安处分者,不在此限。
二、无罪判决须依据本法典及有关诉讼费用之法例之规定判处辅助人缴付司法税、诉讼费用及服务费。
三、如犯罪系由不可归责者实施,则判决为无罪判决;但判决中如有科处保安处分,则为着上条第一款规定及嫌犯上诉之效力,该判决在效力上等同于有罪判决。
第三百五十八条
(关于民事损害赔偿请求之裁判)
一、如显示民事损害赔偿之请求属有依据,则判决须判处嫌犯负责有关之民事损害赔偿,即使该判决为无罪判决,但不影响第七十一条第二款及第七十四条之规定之适用。
二、如应负民事责任之人有参与有关刑事诉讼程序,只要其责任被确认,则有关之民事损害赔偿判处系针对应负民事责任之人,或以连带责任方式针对应负民事责任之人及嫌犯。
三、对民事当事人在司法税、诉讼费用及服务费方面之判处,须遵从本法典及有关诉讼费用之法例规定中可适用之部分。
第三百五十九条
(无罪判决之公布)
一、如嫌犯在听证终结前,声请将无罪判决之全文或摘要公布于嫌犯指定之报章上,且在诉讼程序中有人成为辅助人,则只要法院认为该声请属合理者,须于判决之主文部分命令公布之。
二、有关开支由辅助人负责,且算作诉讼费用。
第三百六十条
(判决之无效)
属下列情况之判决无效:
a)凡未载有第三百五十五条第二款及第三款b项所规定载明之事项者;或
b)在非属第三百三十九条及第三百四十条所指之情况及条件下,以起诉书中,或无起诉时,以控诉书中未描述之事实作出判罪者。
第三百六十一条
(判决之更正)
一、如属下列情况,法院须依职权或应声请更正判决:
a)无遵守或无完全遵守第三百五十五条之规定,而非属上条所指之各情况;
b)判决之内容存有错误、误写、含糊或多义之情况,且消除该等情况不会构成实质变更。
二、如对判决提起之上诉已上呈,则由有管辖权审理上诉之法院尽可能更正之。
三、以上两款之规定,相应适用于法院之批示。
第八卷
特别诉讼程序
第一编
简易诉讼程序
第三百六十二条
(何时采用简易诉讼程序)
一、对因实施可处以最高限度不超逾三年徒刑即使并科罚金之犯罪,而在现行犯情况下被拘留之人,以简易诉讼程序审判之,只要该拘留系由任何司法当局或警察实体进行,且有关听证最迟在四十八小时内展开者,但不影响第三百六十七条之规定之适用。
二、如嫌犯作出事实时仍未满十八岁,则不采用简易诉讼程序进行审判。
第三百六十三条
(提交被拘留之人予检察院及将之提交接受审判)
一、进行拘留之司法当局,只要其非为检察院,或进行拘留之警察实体,须立即或在最短时间内,将被拘留之人提交驻于有管辖权审判该案件之法院之检察院。
二、检察院对嫌犯进行简要讯问后,如认为适宜,则立即或在最短时间内将嫌犯提交有权限审判该案件之法官。
三、如检察院有理由相信简易诉讼程序审判之各期间将不能获得遵守,则决定以普通诉讼程序进行审判。
四、在上款所指之情况下,检察院须立即释放嫌犯,而在有需要时强制其提供身分及居所数据以作书录,或须将嫌犯提交预审法官,以便对其采用强制措施或财产担保措施。
第三百六十四条
(通知)
一、进行拘留之司法当局或警察实体在拘留之行为中,须以口头通知事件发生时在场之证人在听证时到场,其数目不得超逾五名;如被害人之在场属有用,亦须以口头通知其在听证时到场。
二、在拘留行为中,须告知嫌犯得在听证中带同最多五名辩方证人;如该等证人在场,则以口头通知之。
第三百六十五条
(卷宗之归档或诉讼程序之中止)
第二百六十二条至第二百六十四条之规定,相应适用于简易诉讼程序。
第三百六十六条
(审判之一般原则)
一、本法典中关于独任庭按普通诉讼形式进行审判之规定,经作出本条及随后各条之更改后,适用于简易诉讼程序之审判。
二、审判之行为及程序须减至对案件之审理及作出良好裁判属最低限度必要者。
第三百六十七条
(听证之延迟及押后)
如属下列情况,得于拘留后三十日期间内方开始听证,或得将听证押后,而在拘留后三十日期间内将之重开,但保持采用简易诉讼形式:
a)嫌犯要求给予该期间以准备其辩护;
b)检察院、辅助人或嫌犯需要之证人在审判中缺席;或
c)法院依职权或应检察院、辅助人或嫌犯声请,认为有需要采取任何对发现事实真相属重要之证明措施,且预料该等措施可于上述期间内实施。
第三百六十八条
(实时听证之不可能)
如听证非在拘留嫌犯及将之提交检察院后随即进行,但仍可保持采用简易诉讼形式者,则:
a)得释放嫌犯,而第三百六十三条第四款之规定,相应适用之;但如听证不能在拘留后四十八小时内进行,则必须释放嫌犯;及
b)须通知应予释放之嫌犯、证人及被害人按对其指定之日期及时间出席听证。
第三百六十九条
(辅助人及民事当事人)
在简易诉讼程序中,如具有正当性成为辅助人或具有正当性以民事当事人身分参与该诉讼程序之人,于听证开始前提出要求,得成为辅助人,或以民事当事人身分参与,即使该要求系以口头提出者。
第三百七十条
(程序)
一、如检察院在听证开始时不在场,而其本人或其法定代任人亦不能立即到场者,法官须指定适当之人。
二、听证一旦开始,法官须告知具有正当性对判决提起上诉之人,其得声请摘要记录听证之行为,否则无效。
三、检察院得宣读进行拘留之当局所作之实况笔录,以代替提出控诉。
四、如已声请记录听证之行为,而控诉、答辩、损害赔偿请求及对此之答辩系以口头提出者,须将之记于纪录内。
五、控诉及答辩之提出代替第三百一十九条所指之初端阐述。
六、证据调查完结后,让检察院、辅助人之代理人、民事当事人之代理人及辩护人发言,但仅可发言一次,而其时间最长三十分钟,且不可延长。
七、判决得以口头作出,并口述作纪录。
第三百七十一条
(移送卷宗以采用普通诉讼形式)
一、如法官在任何时刻考虑到下列情况,而认为简易形式之诉讼程序属不可采用或不适宜采用者,则诉讼按普通形式进行:
a)在有关案件中,简易诉讼程序依法不可采用;或
b)为发现事实真相,有需要采取证明措施,而预料该等措施不可能在拘留后最长三十日期间内实施。
二、对上款所指之决定不得提起上诉,而此决定引致将有关卷宗送交检察院,以作出适当之处理。
第三百七十二条
(可上诉性)
在简易诉讼程序中,仅可对判决或对完结诉讼程序之批示提起上诉。
第二编
最简易诉讼程序
第三百七十三条
(何时采用最简易诉讼程序)
如属可处以最高限度不超逾二年徒刑即使并科罚金之犯罪,又或属仅可科罚金之犯罪,而进行有关程序不取决于自诉,且检察院认为在该案件中应具体科处者仅为罚金或非拘留性质之保安处分,则检察院声请预审法官采用最简易诉讼程序科处罚金或非拘留性质之保安处分。
第三百七十四条
(其它诉讼主体之参与)
一、在提出上条所指之声请前,检察院须听取嫌犯、辅助人、曾在检举时声明欲成为辅助人且有正当性成为辅助人之检举人及未成为辅助人之被害人意见。
二、在最简易诉讼程序中,不容许民事当事人之参与。
第三百七十五条
(声请)
一、检察院之声请须以书面作出,当中须说明认别嫌犯身分之资料、描述对其归责之事实及列明所违反之法律规定,并载明存在之证据,以及摘要说明其认为对有关案件具体不应科处徒刑或收容保安处分所持之理由。
二、声请书之结尾部分须明确指出检察院具体建议科处之制裁,如有提出民事损害赔偿请求,则亦须指出之。
三、如声请明显无理由,或依法不可采用最简易诉讼程序,预审法官须驳回有关声请,并将卷宗移送,以采用其它诉讼形式。
第三百七十六条
(卷宗之归档或诉讼程序之中止)
第二百六十二条至第二百六十四条之规定,相应适用于最简易诉讼程序。
第三百七十七条
(听证及判处)
一、如预审法官无作出第三百七十五条第三款所指之行为,须命令通知检察院及第三百七十四条第一款所指之人按指定之日期及时间到达指定地方,并告知嫌犯如欲由辩护人陪同到场,得由辩护人陪同。
二、于指定之日期当日,预审法官须听取检察院及经传召而在场之人陈述;如预审法官同意在该案件中不应具体科处徒刑或收容保安处分,则询问该等人是否接受预审法官认为适当之制裁及损害赔偿金额,再加上司法税及诉讼费用,并向其解释如有人回答不接受,则移送有关卷宗以采用其它诉讼形式。
三、如检察院及上条所指之人声明接受所建议之制裁及损害赔偿金额,则预审法官命令记录该等声明,并据此作出判处批示,而诉讼费用则减半。
四、第三百七十条第七款之规定,相应适用于上款所指之批示,而该批示之效力等同于有罪判决,且实时成为确定批示。
第三百七十八条
(嫌犯之到场)
一、在最简易诉讼程序中,在一切效力上,嫌犯得委托辩护人代理。
二、如嫌犯不到场,且无委托辩护人代理,则预审法官依据第一百零三条第一款之规定判处嫌犯,并移送有关卷宗以采用普通诉讼形式。
第三百七十九条
(移送卷宗以采用其它诉讼形式)
如移送卷宗以采用其它诉讼形式,则检察院之声请丧失效力,而检察院不受其在该声请中所作之建议约束。
第三编
轻微违反诉讼程序
第三百八十条
(适用规定)
关于审理犯罪之诉讼程序之规定,适用于轻微违反诉讼程序,但以下各条另有规定者除外。
第三百八十一条
(自愿缴纳)
在任何情况下,均容许依据以下各条之规定自愿缴纳因轻微违反而引致之罚金。
第三百八十二条
(由公务员目睹或发现之轻微违反)
一、任何公务员如在执行其职务时目睹或发现轻微违反,须制作或命令制作实况笔录。
二、对同时发生或相关之不同轻微违反,即使其行为人不同,得仅制作一实况笔录。
三、在发告票之行为中,须尽可能通知作出违反之人可自愿缴纳罚金,并指明可进行缴纳之地点及期间。
四、上款所指之缴纳以最低额为之,且无须附加任何额外款项。
第三百八十三条
(移送法院)

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提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景,提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色,正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上,国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展,提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货,在近洋运输中,承运人凭银行保函加副本(传真件)无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度,但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货,就是违约违法行为必须承担法律责任的观点,而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能,承运人则可以此作为抗辩事由,从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让,除非提单上有禁止性规定,如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让,如美国,或干脆不将这种单据称作提单,如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时,无须其提供提单,只需提供身份证明即可。而国际惯例,如《海牙规则》,《维斯比规则》等,一来并未给提单下明确的定义,并加以分类;二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例;所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中,法院是适用货物交付地法律,还是托运人所在地法律,关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械,必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人(此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明,法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人,则此提单持有人与承运人之间没有合同关系,法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则,适用承运人无单放货地法;同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩,而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人(此提单持有人同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人,也就是货物运输合同的一方,在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律,所以只要法院在这种条件下容许提单持有人(托运人)选择违约之诉,承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为:1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡,法院在此情况下不应反对提单持有人(托运人)选择违约之诉,即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务,承运人无单放货既是违反该义务,理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发,本身不是合同,只是运输合同的一种书面凭证,当提单与运输合同不一致时,应以合同为准②,所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同,应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中,托运人往往就是商品贸易中的卖方,此时如果贸然否认卖方(托运人)所持提单代表的物权,很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论,本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时,即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示,无单放货给指示的提货人后,正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物,或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的,但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人(SHIPPER),也就是与承运人签定海上货物运输合同的人,所以按照指示人的指示交付货物,可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则,后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中,即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任,但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人,而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来,在实务中已有越来越多的承运人规定,指示人指示无单放货时,必须先同意将原指示提单改为记名提单,再出具所谓的电放保函,此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来,既不再存在前述的指示提单下的侵权问题,也不用担心会遭到托运人的违约之诉。(参见上一节论述)

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任?理论上因为提单所代表的是货物所有权,是一种对世权,所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任,无单放货承运人,无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意:
1.
指示人发出无货放单指示时,是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示,(此点应由指示人与承运人负责举证)提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权,虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉,但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权,不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效,并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人,其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同,认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大,其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2.
在实务中,当提单持有人就是卖方,而无单提货人是买方时,提单持有人在得知无单放货后,有时会选择先向无单提货人(买方)索赔,而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权,但托运人和收货人协商改变货款支付方式,无论此协商结果是否得到实际履行,都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可,和对无单提货人现时占有物权的确认,从而导致所持提单的物权功能的丧失,承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则,理由是:首先这种观点只应适用于特例,即提单持有人与无单提货人为买卖双方,法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认;而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系,那么他们之间也就没有任何法律关系,双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿,那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后,无论先选择哪一方交涉,主观客观上都是为了防止损失扩大,有助于纠纷的解决,减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性,一来容易导致损失扩大,二来使承运方易于摆脱责任,从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多,有运输环节,信用证结算环节,贸易流通环节,而与此相对应则分别具有不同的功能:在运输环节是运输合同证明,货物收据,
提货保证;在信用证结算中则体现担保物权;贸易流通中则是物权(所有权)
凭证①。而因为各个环节的链接,重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能,从而同时体现多种法律关系,而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律(包括不同国家的)之间无可避免存在着冲突,而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义,而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文,另一方面则需要坚持公平合理,权利义务对等原则,充分利用法力,以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

关于公安机关辞退公安干警的规定(试行)

公安部


关于公安机关辞退公安干警的规定(试行)
公安部



第一条 为了加强公安队伍建设,保证公安干警的素质,根据《人民警察条例》、《人民警察内务条令》(试行)和《人民警察奖惩条例》(试行)的有关要求,制定本规定。
第二条 实行辞退制度是公安机关解除公安干警身份的行政措施,不具备惩戒性质。
第三条 本规定适用于全体公安干警。
第四条 凡属下列情形之一的公安干警可以予以辞退:
(一)不符合人民警察的基本条件,不适宜做公安工作,经教育培训仍不合格的;
(二)因工作需要进行工作调整、调动,本人拒不接受合理安排的;
(三)不接受公安机关的纪律约束,多次违反纪律和规章制度,经教育不改的;
(四)犯有严重错误,造成不良影响的。
公安干警被决定劳动教养,没有开除公职的,应即解除干警身份,并依照第九条收回证件、装备等。待解除劳教后办理辞退手续。
第五条 辞退公安干警,由所在单位领导集体讨论提出意见,说明辞退的理由和事实依据,按干部管理权限报任免机关审批。
第六条 审批机关应当在三十天内作出审批决定。凡批准辞退的,应当以书面形式通知本人及其所在单位;凡未批准的,应将有关请示报告等材料退回原单位,并说明理由。
第七条 被辞退人员接到辞退通知后,应当在十五天内办完离任手续。
第八条 被辞退人员如果对辞退决定不服,有权在接到辞退通知后十五天内,向审批单位的上一级公安或人事部门提出申诉。受理申诉的公安或人事部门,应当认真进行复查,并尽快作出结论。如确属退错的,应当予以纠正。
第九条 在被辞退人员接到辞退通知后,其所在单位应当将其枪支、警械、警服、工作证和其他警用装备收回。
第十条 凡被辞退人员,都由本人自谋职业。在谋求新的职业期间,原单位按下列标准发给生活补助费:工龄在五年(含五年)以上的,半年内发给原工资(基础工资、职务工资、工龄补贴),半年后发给原工资的百分之七十,工龄不满五年的,可酌情减发。凡被辞退的人员都不再发
岗位津贴和奖励工资。逾一年仍未找到工作的,原单位不再发给工资或其他生活补贴。
第十一条 被辞退人员转到新的工作岗位后,其在公安机关工作期间的工龄可以连续计算。是否保留干部身份,由新工作单位确定。
第十二条 被辞退人员,不准无理取闹或威胁有关领导,违者予以严肃处理。
第十三条 各级公安机关逐级负责本规定的监督实施。对滥用辞退权的领导人,要酌情给予批评教育、行政处分直至追究法律责任。
第十四条 公安机关辞退工勤人员可以参照本规定执行。
第十五条 各省、自治区、直辖市公安机关可根据本规定的基本原则,结合本地实际情况,制定实施办法。
第十六条 本规定由公安部负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。



1989年7月14日