试论非法经营罪

何 云


[内容提要]法律规则本身的严肃性和严谨性进行落实到立法执法守法过程中使就要求我们的立法机构，执法机构，守法主体遵循一定的态度，正如"有则改之，无则加勉”这古语所言。本文试全面分析非法经营罪，从立法背景到其自身构成，并通过其余其他罪之间和中俄非法经营罪之间的纵横比较法学的方法，为刑事立法和司法实践方面提供一些参考。本文拟就本罪的有关问题作些初步探讨。
引言：立法背景与意义
我国97年刑法第225条规定了非法经营罪，这是79年刑法所没有的新增加的罪名。是分解投机倒把罪形成的，当年的投机倒把罪确实在当时国民经济秩序混乱时期到很大的稳定作用。但是，他作为一个大口袋罪规定比较笼统，界限不明确，造成执行的随意性，一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民合法权益。一句话，既不符合当今市场经济要求，也不符合罪刑法定的基本原则，与我们刑法立法精神有悖，投机倒把罪亟待变革。
非法经营罪就是从投机倒把罪中分解出来的罪名之一，是按照市场经济要求应运而生的，符合罪刑法定原则的规定，也能与各国立法例相一致。但是人有些笼统，有人称之为小口袋罪，这种说法有一定的形象性但并不可取，从法理上讲，法律总有滞后性，所以会有相应的司法解释，在我们刑法固然更要求法律的明确性，仍需严格的立法解释弥补其滞后性，这并不违反罪刑法定原则。很显然我们的立法者在制定新刑法时也考虑到在经济犯罪形态发展变化频繁的经济变革时期，如若不留任何口袋条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定。因此，有限制地设置一点其它之类条款是必要的，同时，必要时通过立法加以限制。
我国非法经营罪的犯罪构成
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它的主体是一般主体，包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理，类客体是破坏社会主义经济罪中的破坏市场经济秩序。主观方面是故意，并以营利为目的，值得一提的是，刑法条文并没规定以营利为目的，从严格罪刑法定讲，应该完善刑法条文规定以营利为目的。下面着重阐释一本罪的客观方面：
一．首先，如何理解非法？
它表现为违反国家规定，进行非法经营，此处的非法，固然指违反法律．行政法规，但丢与一些法律行政法规没有规定的，对一些行政规章的违反算不算本罪的非法呢？此处应采取广义解释，这是符合本罪的立法精神的，有利于打击犯罪，保护社会和人民的合法利益。
二．何谓情节严重？
对此，刑法没有明确规定，不同的非法经营行为，情节严重的标准不同，大致可以从两个方面加以判断：
基本情节是非法经营的数额．非法获利的数额和非法经营数量的大小，至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定，如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的，属情节严重。
还必须考虑行为的其它情节是否严重，对非法经营的动机．目的．时间．地点．手段．形式．对象．危害后果等具体情节进行全面的分析，以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《关于办理规定预防控制突发疾病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期有关市场经营价格管理规定的，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或其他严重情节的，以非法经营罪定罪。
三．现行刑法和修正案明文规定的三种非法经营行为
1. 未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活、国家生产管理秩序、金融管理制度等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品，只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类，是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第227条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第281条），窃听、窃照等专用器材（第283条），文物（第325、326、327条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第375、280条），国家档案（第329条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第375条第2款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其事而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第38条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，新《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3. 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券．期货或者其他保险业务的。
四．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：
１．对其他的界定：本罪的其他应根据3个特征，要有非法的根据；对市场秩序有危害性，发生在流通领域；具有严重性。结合司法解释可以以3个标准来衡量和判断。
２．具体结合司法解释，有以下几种非法经营行为：
① 1998年全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》，在国家规定的交易场所之外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序．情节严重的;
② 规定行为人以营利为目的，非法经营国际电信业务的，情节严重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》之规定，对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》发去之后，仍然从事传销和变相传销活动的;
④ 生产销售“瘦肉精”的，情节严重的；
⑤ 1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，所谓的“非法出版物”；
⑥ 其他的垄断货源．哄抬物价，严重扰乱市场秩序等等。
非法经营罪的界限问题
正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解，还要与其他罪比较的全面分析。
一．罪与非罪问题，需要注意两个方面：
1． 非法经营行为与正当经营行为的界限，可以从两个方面判断：①行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的，②客观方面有无违反国家有关法律行政法规所顺序并加以保护的市场经营行为。具体的有无违反97年刑法225条及相应司法解释，而当经营则是国家法律行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。
2． 非法经营罪的行为与一般违法行为的界限：其区别在于情节是否严重。关于情节严重判断标准参见前面非法经营罪构成要件中的第二条。
二．与逃汇罪的界限问题
二者在犯罪对象和犯罪主观方面有共同之处，主要区别在于：
1.犯罪客观表现不同.
逃汇罪是违反国家规定，擅自将外汇存入境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为，而非法经营外汇则在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇情节严重的行为，有3种行为方式：①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法买卖外回20外援以上的活非法所的5万元人民币以上的；②公司企业或者其他其单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段或者明知为造变造金融凭证商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万元以上或者违法所得50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外辉100万美元以上或违法所得10万元人民币以上的
2.犯罪主体不同
逃汇罪主体仅限单位，是纯正的单位犯罪。而非法经营罪主体可为单位可为自然人。
3.定罪要求不同
逃汇罪要求数额较大的数额犯，而非法经营罪以情节严重为必备要件，是刑法理论中的情节犯。通常认为此处的情节严重之非法买卖外汇数额巨大或违法所得数额较大或多次非法买卖外汇或非法买卖外汇严重冲击人民币汇率稳定的或非法买卖外汇造成恶劣之国际影响的活给国家人民利益造成其他重大损失的等等。
三．与买卖国家公文证件印章罪界限：
与买卖国家公文证件印章罪之以金钱为对价买入或卖出国家机关的公文证件印章行为，而非法经营罪对象为国家机关颁发的公文。区别在：
1．对象差异：非法经营罪的国家机关公文仅限于进出口许可证．进出口原产地证明及其他法律行政法规的经营许可证和批准文件。而买卖国家公文证印章罪的对象是非法经营罪以外的国家机关公文证件。实践中操作时可以看出非法经营罪的证件都是具有《对外贸易法》规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件资料获得的。
2．客观行为方式区别：非法经营罪还包括许多其他的内容，而买卖国家公文证件印章罪仅限于国家机关的公文证件印章行为。
四．与生产销售伪劣产品罪区分：
二者均来源于投机倒把罪。生产销售伪劣产品罪违反各类产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产者销售者在产品中掺杂掺假．以假充真．以次充好或是不合格的冒充合格的行为。
试论进城农民工子女受教育权的法律保障

钱贵


　　一、进城农民工子女受教育权的现状
　　(一)教学条件相对落后
　　一般情况下，选择公办学校就读是进城农民工子女接受教育的理想渠道，因为这些学校教育设施比较完备、管理相对规范、教学质量较高。但是由于公办教育资源的总供给无法满足进城农民工子女总需求，多数进城农民工子女只有选择社会力量举办的农民工子弟学校。但是多数农民工子弟学校教学条件相对落后，如校舍多为改建或搭建，缺乏必要的教学器材和设备，相当一部分学校不能开足、开齐课程方案规定的课程，教师数量不足、来源复杂，多数不具备教学经验。
　　(二)失学问题仍然存在
　　我国流动人口超过1.2亿，随父母进城的农民工子女则有近2000万。根据国务院妇女儿童工作委员会和中国儿童中心共同立项、财政部和联合国儿童基金会资助的对北京、深圳、武汉等9个大进城农民工子女教育情况的调查显示，流动儿童中一直未上学者占6.85%，失学者占2.45%。可见，我国有近100万进城农民工子女不能及时入学。
　　(三)地方政府缺乏管理
　　修订后的《义务教育法》明确规定，父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。但实践中相当一部分流入地政府还没有制定相关配套措施，也没有将进城农民工子女就学纳入本地事业发展规划，尚未建立专项经费。
　　二、保障进城农民工子女受教育权的必要性
　　(一)教育人权主义理念
　　“人人皆有受教育之权”被写进《世界人权宣言》以来，受教育权作为人之为人的基本人权已成为国际公认的准则。这一准则在随后的国际条约中被不断地加强和重申。如《经济、社会、文化权利国际公约》规定，人人都有受教育的权利，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为本公约所承认的权利所需要的立法和其他措施。意即缔约国所承担的条约必须在该过得到真正的落实，并且不是“渐进性的”而是“即刻性的”。我国作为条约缔约国，受教育权在宪法和司法实践中都已得到充分的肯定，《宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。可见，进城农民工子女在受教育权领域享有与城市居民同等的权利，保障进城农民工子女受教育权是国家维护和保障基本人权的一个重要组成部分。
　　(二)社会发展的必然要求
　　受教育权的根本目的是促进人的全面发展，人的发展与社会发展互相促进。社会发展必然要求保障进城农民工子女的受教育权。一方面，进城农民工子女接受当地政府的教育是共享改革成果的必然要求，不仅他们的父母是城市的建设者，而且他们自己很可能成为该城市的主人。另一方面，农民工是在我国经济社会转型阶段从农民阶级中分化出来的一个特殊社会群体。如何对待这一社会群体，不仅直接关系到我国城镇化建设的进程，而且关系到我国整个现代化的进程和整个国民经济的发展进程。如果进城农民工子女的受教育权得不到有效的法律保障，他们在城市就很难有更多的发展空间;那么我国农村富裕劳动力就不
　　可能得到合理的转移，我国城镇化建设的进程也必然受阻，社会发展也将受到制约。
　　(三)和谐社会的应有之意
　　和谐是矛盾的双方在一定条件下达成统一、协调和调和，它标志着人与人、人与自然、人与社会之间诸多要素实现均衡、稳定、有序。和谐社会必然包含和谐教育，和谐教育必然要求教育公平，使每个社会成员平等地接受教育。保障进城农民工子女受教育权正是构建和谐社会、和谐教育的应有之意。笔者认为，如果进城农民工子女受教育权缺乏保障，就不会有农民工及其子女与城市、社会的和谐相处;在和谐社会的构建过程中，我们应当以法律的形式消除侵犯进城农民工子女受教育权的不和谐因素，把不和谐的状态归于和谐。
　　三、进城农民工子女受教育权的法律保障
　　(一)制定《义务教育专项资金法》
　　教育理想的实现必然需要一定的物质基础，进城农民工子女受教育权的实现必然需要有保障的教育经费。为了避免国家投资由于政策改变而改变的不稳定性，进一步保障进城农民工子女接受义务教育的权利，纠正法律在权责、投资比例等方面规定不清的现象，及时制定规范义务教育经费的来源、比例、用途等环节的《义务教育专项资金法》确有必要。首先应当建立健全中央财政承担义务教育的补助制度，对进城农民工子女教育进行补助。其次应当建立健全省级以上财政承担义务教育专项资金制度，要求省级政府统筹本地区的进城农民工子女教育经费。再次应当建立健全义务教育经费的责任制度，对侵害进城农民工子女受教育权的政府和个人追究行政责任或刑事责任。
　　(二)改革户籍管理制度
　　要从根本上解决进城农民工子女受教育权问题就必须改革现行的户籍制度。现行的户籍制度是在计划经济体制下形成的，它把城市人口和农村人口分离开来。随着改革开放的推进，户籍制度的改革也取得了一些进展，但总体而言进展不大。笔者认为，户籍制度改革应结合实际，循序渐进的进行。首先将城镇落户条件由户籍限制改为条件限制。凡是在城市有合法固定住所、稳定职业或生活来源的公民，均可按照本人意愿申请该城市户口。其次逐渐剥离依附在户籍上的教育、就业、住房、养老、医疗等各种社会福利和公共服务，还户籍制度只是用来证明公民身份和满足社会管理的本来功能。再次赋予公民的自由迁徙权。保障公民的自由迁徙权是消除城乡差别和实现农民公平等就业的良好路径。最后尽快出台《户籍法》，用法律的形式对户籍制度改革的成果进行规范，将公民拥有依法迁徙入籍的自由和取得入籍居住资格的条件写入法律。
　　(三)健全网络学籍管理制度
　　由于进城农民工子女具有一定的流动性，实践中对他们的学籍管理也存在着一定的困难。笔者认为我们应当加强相关法律的修改，逐步建立全国联网的义务教育学生电子学籍卡系统，扩充学习档案数据库，实现学籍卡的网络化管理，从而保证进城农民工子女学习情况记录的连续性和完整性，简化其转学的相应手续。
　　(四)推行教育券法制化
　　教育券又称教育凭证，它是指政府发给学生用于选择学校，代表一定数额现金的证券，是掌握在家长手中的一种受教育的权利。这一理论最早是由美国著名经济学家米尔顿?弗里德曼提出的，他主张政府应当将用于教育的公共经费以教育券的形式直接发给家长，家长可以自由选择收费不同的学校，学校则向政府兑取与券值相等的现金。这样学生可凭教育券到任何一所政府认可的学校就读，学校之间也会因为学生掌握充分的主动权而增加竞争，从而提高学校教育的整体质量。对进城农民工子女推行教育券制度可能是解决其平等受教育权的又一有效办法，笔者认为有必要通过法律的方式规范进城农民工子女教育券制度，在新《义务教育法》对弱势义务教育对象财政投入不均进行补偿原则的前提下，各地方机关应当根据国家上位法确定的原则制定适合本地实际情况的有关教育券的地方性法规，以此来保障进城农民工子女接受义务教育的权利。
　　(五)完善教育救济制度
　　有权利就有救济，国家应当为该国公民享有的各项基本权利提供有效的司法救济。“救济手段十分重要。因为只有法律得到实施并以一定方式进行，法律权利才能被尊重，然后名义上的权利才能变成实际存在的权利”义务教育阶段的受教育权是一种公权性质的社会权，除了受教育者与当地政府形成行政法律关系外，学校与学生发生以受义务教育权为内容的法律关系也是一种行政法律关系，因为这时的学校实际代表着政府行使教育权，履行教育义务。当发生涉及进城农民工子女入学、教育歧视、开除学籍等方面的纠纷时，应当将这一纠纷纳入行政诉讼受案范畴，使政府和学校接受司法的审查。


北安市人民法院 钱贵