浙江省湖州市工商局


关于印发《湖州市工商行政管理机关行政警示暂行办法》的通知

湖工商法[2003]38号



各县、区工商局（分局），市局有关处室：
现将《湖州市工商行政管理机关行政警示暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。并注意以下几点：
1、在执行前，各单位应参照市局制订的行政警示通知书（规格18Х12）及登记表样式自行印制，并由法规科（室） 统一登记下发。
2、在执行中，要坚持把合法性、合理性、公正性原则有机结合起来，把教育、规范、处罚有机结合起来，正确使用法律赋予的自由裁量权，努力提高执法水平，树立良好执法形象。


二○○三年三月二十日





附件：




湖州市工商行政管理机关行政警示暂行办法

第一条 为充分发挥工商行政管理机关的行政指导作用，更好地体现处罚与教育相结合的原则，营造开放搞活的氛围，振兴繁荣湖州经济，促进“招商引资”、“信用湖州”建设，根据有关规定，制定本暂行办法。
第二条 行政警示指工商行政管理机关对违反工商行政管理法律、法规、规章的轻微违法行为或不宜作出行政处罚的违法行为，依照本暂行办法督促当事人改正而作出的行政告诫。
第三条 对本市范围内的公民、法人、和其他经济组织有下列首次轻微违法违规，且未造成危害后果，属于下列10种行为之一的，依照本暂行办法作出行政警示：
（一）科技型企业、外商投资企业已具备开办条件，尚未办妥有关登记手续，提前开业未超过1个月的；
（二）下岗职工、失业人员，未经登记办照，租店面开设小型饮食服务小吃店、或零售杂货商店，试营业未超过1个月且日营业额在500元以下的；
（三）有合法营业执照，但有超范围经营行为，且超范围经营的品种不涉及前置审批、未造成严重后果、时间不超过1个月的；
（四）因改制而重新设立的企业未办妥设立或变更登记手续，从事生产经营时间未超过1个月的；
（五）设立分支机构1个月内未办理登记或变更登记的；
（六）搬迁经营地址1个月内未办理变更登记的；
（七）未按规定悬挂（放置）营业执照或进场交易证的；
（八）为合法经营办手续需要而擅自复印营业执照的；
（九）广告主利用自身经营场地设置发布用于自我宣传的路牌、灯箱等形式的户外广告，未向广告监督管理部门登记的；
（十）按规定应缴纳个体工商管理费、市场管理费而没有缴纳的；
法律法规明文规定有禁则而没有罚则的违法违规行为。
第四条 行政警示以市、县、区（分局）名义作出。
第五条 行政警示不需要立案和经法制机构核审。但在行政警示作出之前，执法人员应当依法查明当事人的基本违法事实，并收集必要的证据，由两名执法人员提出警示。
第六条 行政警示应采取书面形式，执法人员应将行政警示通知书直接送达当事人或证人，并签名或盖章。
第七条 承办机构在作出行政警示后，有关证据材料应指定专人负责保管，并在3天内分别将有关内容输入电脑，并进行登记。承办机构应每月统计综合行政警示情况，每季应将登记情况报同级法制机构备存。
第八条 行政警示通知书采用送达联和存根联样式。使用时两联上必须同时签上执法人员、当事人双方名字方能有效。
第九条 实施行政警示的单位要加强对被警示当事人的跟踪回访检查，发现当事人拒不按规定改正其违法行为的，应依据有关法律法规及时转入处罚程序。
第十条 工商执法人员要秉公执法，正确使用法律赋予的自由裁量权。有下列情形之一的，各单位应对有关人员进行批评教育，通报批评，直至行政处分。
（一）单个执法人员擅自向当事人出具行政警示通知书的；
（二）对不属首次、违法行为比较严重、又已造成严重后果，应进行处罚而不处罚，擅自向当事人出具行政警示通知书的。
第十一条 本暂行办法由湖州市工商局负责解释。
第十二条 本暂行办法下发之日起施行。今后上级如有新规定，则按新规定执行。



建设工程使用过程中坍塌的责任如何分担

徐小珍等与钟立其建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程完工后，发包方未经专业验收也未提出质量问题即投入使用的，后因建设工程出现严重质量问题，造成建设方遭受严重经济损失的，应当查明出现质量问题的原因，明确责任，赔偿损失。
2007年7月，徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同，同年7月24日，钟立其组织人员动工修建。8月9日，鸡舍修建完毕，徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日，徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右，该栋鸡舍全部倒塌，给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日，湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托，根据双方当事人提供的鉴定材料，出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书：鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图，结构不合理，无照无证施工人员盲目决定施工，属违章违规建筑，也是造成鸡舍倒塌的原因。
本案的争议焦点主要为，鸡舍倒塌造成的损失，双方当事人应如何分担该损失。
一审法院审理认为，钟立其不具备承揽工程的资质，在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工，施工过程中施工质量相对较低，是导致鸡舍倒塌的主要原因，故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可，订立合同时怠于钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用，亦有责任，故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
二审法院审理认为，在修建该鸡舍的过程中，徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸，未经过专业验收即进行使用，原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定，且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质，在无设计施工图纸的情况下盲目施工，建筑施工质量低劣，在本案中应承担主要责任，原审酌定为60%的责任并无不当。

二、案件来源
湖南省桃源县人民法院(2010)桃民初字第1271号；湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第44号。

三、基本案情
　　2007年7月，徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同，约定由钟立其组织人员替徐小珍、徐少初建筑1栋12间的鸡舍，鸡舍长48米，宽8米。鸡舍无施工图纸，质量方面参照徐小珍、徐少初已建成的另1栋鸡舍的质量标准进行施工，但新建鸡舍较之长12米，且地理位置较高。建筑所需原材料全部由徐小珍、徐少初提供，鸡舍建成后给付钟立其报酬6000元。同年7月24日，钟立其组织人员动工修建。8月9日，鸡舍修建完毕，徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日，徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右，该栋鸡舍全部倒塌，给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日，湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托，根据双方当事人提供的鉴定材料，出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书：鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图，结构不合理，无照无证施工人员盲目决定施工，属违章违规建筑，也是造成鸡舍倒塌的原因。2009年2月25日，该所鉴定接受徐小珍、徐少初单方委托，出具了湘德源评鉴字(2009)02号司法鉴定报告：徐小珍、徐少初饲养的罗曼粉商品代蛋鸡因在产蛋期间发生鸡舍倒塌事件造成蛋鸡饲养终止，蛋鸡喂养可获得的鸡蛋出售、蛋鸡出售可得利润损失为204762.40元。2009年7月8日，湖南德源司法鉴定所又受桃源县人民法院委托，对倒塌的鸡舍进行造价鉴定，出具了湘德源造鉴字(2009)12号司法鉴定报告：该工程造价为42192.84元。徐小珍、徐少初共花费鉴定费5000元。
　　徐小珍、徐少初建造鸡舍未进行土地使用权审批，亦未办理建筑施工许可证，钟立其亦无建筑施工资质。
　　
四、法院审理
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人之间的施工合同是否合法、有效？2、徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失是多少？徐小珍、徐少初要求钟立其赔偿其可得利益损失是否有事实及法律依据？
　　(一)关于双方当事人之间的施工合同是否合法、有效及鸡舍倒塌双方的过错责任大小问题。
　　徐小珍、徐少初认为，其仅委托亲友陈佑安与钟立其订立合同，因此，徐小珍、徐少初应是合同一方当事人，且双方的权利义务关系符合建筑施工合同的法律特征，合法、有效。合同成立后，由于钟立其施工质量低劣，无照盲目施工，导致鸡舍倒塌，钟立其应承担本案全部责任，赔偿徐小珍、徐少初所有经济损失，包括可得利益损失。钟立其认为，是陈佑安与钟立其订立的合同，徐小珍、徐少初主体不适格，双方的合同应当归于无效。在施工过程中钟立其亦不存在任何过错，鸡舍倒塌原因不明，故钟立其不应承担任何赔偿责任。本案中，陈佑安受徐小珍、徐少初之托与钟立其订立合同，徐小珍、徐少初有相应证据证明，且与庭审查明事实一致，故合同当事人为徐小珍、徐少初和钟立其双方，徐小珍、徐少初的主体适格。双方在订立合同过程中均为自己的真实意思表示，且无法律规定的使合同归于无效的情形，因此，双方订立的施工合同合法、有效。钟立其不具备承揽工程的资质，在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工，施工过程中施工质量相对较低，是导致鸡舍倒塌的主要原因，故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可，订立合同时怠于钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用，亦有责任，故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
　　(二)关于徐小珍、徐少初经济损失的计算及钟立其应否赔偿徐小珍、徐少初可得利益损失问题。
　　徐小珍、徐少初认为，其经济损失包括直接损失与可得利益损失，直接损失具体表现为房屋及室内设施等损失，可得利益损失则为鸡蛋和蛋鸡出售可获得的利润，钟立其均应承担。钟立其认为均不应赔偿。另徐小珍、徐少初进行鉴定的费用属合法支出，亦应属于损失之列。本案中，徐小珍、徐少初直接损失中的房屋(鸡舍)造价系司法技术鉴定结论，钟立其无相反证据否定，该项损失应予以认定。鸡舍设施等毁损造成的损失，钟立其不予认可，且徐小珍、徐少初提供的证据或形式不合法，或缺乏关联性，或计算不够客观，故该项损失不应计入。至于可得利益，明显超过了钟立其订立合同时能够预见的限度，实际中徐小珍、徐少初也不一定必然获得，特别是徐小珍、徐少初修建鸡舍，未经审批，属违规违章建筑，其衍生的利益属徐小珍、徐少初非法获得，故该项损失亦不应计入，钟立其对此应不予赔偿。遂判决：钟立其赔偿徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失人民币47192.84元的60%，即人民币28315.7元，此款限本判决生效后三十日内付清。案件受理费人民币980元，由徐小珍、徐少初负担390元，钟立其负担590元。
　　二审法院认为，本案是因钟立其修建的鸡舍倒塌而引发的纠纷，争议的焦点有二：一是双方当事人之间是雇佣关系还是建设工程施工合同关系；二是徐小珍、徐少初的损失有多少，双方当事人应如何分担该损失。
　　关于焦点一，徐小珍、徐少初委托其亲友陈佑安与钟立其口头订立鸡舍建设合同。双方约定采取包工不包料的方式，钟立其收取报酬6000元，由钟立其出面组织人员施工，其他施工人员的工资也由钟立其发放，双方以建成鸡舍为合同目的，其权利义务关系符合建设工程施工合同关系的法律特征，故钟立其上诉称双方形成的是雇佣关系，其作为雇员不应承担赔偿责任的理由不成立。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
　　关于焦点二，徐小珍、徐少初主张其损失包括鸡舍设施、正常喂养后的蛋鸡及鸡蛋的可得利润损失。对鸡舍设施损失徐小珍、徐少初未举证予以证实，应承担举证不能的责任。对蛋鸡及鸡蛋等可得利润损失，因徐小珍、徐少初在一审中提交的湖南德源司法鉴定所湘德源评鉴字(2009)第02号司法鉴定报告计算不够客观，是由徐小珍、徐少初单方提供的鉴定材料，在报告中注明鉴定时经现场查看已无存栏蛋鸡，蛋鸡平均存活率采用理论值，蛋鸡正常喂养至可取得鸡蛋出售利润中扣除的成本仅考虑了饲料成本等，钟立其亦未认可该鉴定报告的内容。二审期间，徐小珍、徐少初就可得利益损失向本院申请重新鉴定，因其申请不符合法律规定的条件，本院未予批准。对鸡舍倒塌后设施和蛋鸡的处理情况，徐小珍、徐少初亦没有提供有效证据予以证实。对于可得利益，一是徐小珍、徐少初未举证证实具体数额，二是明显超过了钟立其订立合同时的预见限度，故对该损失不应计入。在修建该鸡舍的过程中，徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸，未经过专业验收即进行使用，原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定，且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质，在无设计施工图纸的情况下盲目施工，建筑施工质量低劣，在本案中应承担主要责任，原审酌定为60%的责任并无不当。
　　综上所述，徐小珍、徐少初关于损失计算有误的上诉理由，本院不予支持。钟立其主张双方是雇佣关系，其不应承担赔偿责任的上诉理由，亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
21、对于质量不合格的工程，根据承包方和发包方的过错分别情况予以处理。
（1）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应当在鉴定确定的修理、返工或者重建费用的范围内予以减低。
（2）发包方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包方分包专业工程。承包方有过错的，也应当承担相应的过错责任。
（3）因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。


（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。