《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施已有五年有余,政府信息公开纠纷已成为行政诉讼案件的重要增长点,其中有相当比例是由行政机关应相对人申请作出“政府信息不存在”告知而引起。在此类案件中,行政机关享有明显的信息优势,且存在拒绝公开信息的天然冲动和强大惯性,相对人往往因信息劣势而对“不存在”答复充满合理怀疑。为有效预防行政机关滥用信息优势,维护相对人的知情权,司法审查需要发挥职能作用,严格掌握法律内涵,合理确定举证责任,保障政府信息公开机制的有效落实。

　　“政府信息不存在”的实践样态与法律内涵

　　在司法实践中,行政机关作出“政府信息不存在”告知的类型主要有以下几种:一是相对人申请公开的信息不属于行政机关依法履行行政职责的范围,不可能在履责过程中制作或获取相关信息,因而答复政府信息不存在；二是相对人申请公开的信息属于行政机关依法履行职责的范围,但由于种种原因,行政机关实际没有制作或获取相关信息,这里的原因既可以是客观上因事实、条件不具备而未制作或获取,也包括主观上履行职责不到位而没有制作或获取,因而导致政府信息不存在；三是相对人申请公开的信息属于行政机关履行职责范围,行政机关曾经在履行职责过程中制作或获取过,但由于工作疏漏或管理不善而丢失,导致向相对人公开不能,形成“政府信息不存在”；四是行政机关制作并保存有关政府信息,只是出于主观上有不可告人的秘密,而以“政府信息不存在”为“挡箭牌”,故意拒绝公开政府信息。

　　尽管在实践中“政府信息不存在”情形错综复杂,但在法律内涵上,却并非是“莫衷一是”的,而是有明确标准和界定的。根据《条例》第21条第(3)项的规定和国务院法制办公室对其的权威解读,规范意义上的“政府信息不存在”仅仅指“政府信息自始至终不曾产生,根本谈不上是否应当开”的问题。这种法律阐释,符合立法原意,理应在司法实践中得到尊重和适用。

　　“政府信息不存在”案件的举证责任分配

　　在司法审查中,“政府信息不存在”属于否定性事实,在举证责任分配和适用上存在两难困境:行政诉讼由被告负举证责任,而在证据法学理论上,要求当事人对“不存在”的事实充分举证存在一定的障碍；相对人在政府信息公开中处于明显劣势地位,举证能力相对较弱,不可能给其添加无法承受的举证责任。为此,法院在进行司法审查时,应在恪守行政诉讼证据基本规则基础上,充分考虑行政机关与相对人在此类诉讼中的举证能力和难易程度,公平合理确定举证责任和义务。

　　一是强化被告的举证责任。被告负举证责任,是行政诉讼的一般规则,政府信息公开诉讼也不例外。尽管让行政机关直接证明“不存在”的事实貌似强人所难,但可以通过技术处理,转化证明对象和方式,以降低证明难度。

　　二是适当增加原告的推进义务。在“政府信息不存在”案件中,原告不仅享有反驳被诉政府信息公开告知行为合法性的权利,在一定程度上也需要承担证明申请公开的政府信息可能已被行政机关制作、获取或保存等相关线索的推进义务。

　　三是突出司法职权探知功能,有倾向性地提升相对人抗辩能力。法院有必要强化职权主义功能,尽可能根据申请协助调取证据,在申请公开的政府信息可能存在且依法属于主动公开范围或涉及公开利益的,可以依职权调取证据或调查有关事实。

　　“政府信息不存在”案件的裁判方式

　　针对实践中复杂多样的“政府信息不存在”情形,法院应严格遵循“政府信息不存在”的法律内涵,去伪存真,在合理分配举证责任基础上,根据不同情况作出不同裁判。

　　一是对于行政机关依法不具有制作、保存或获取相关政府信息的职责,并已对申请公开的相对人尽到法定告知和说明理由义务的,可以判决驳回原告的诉讼请求。

　　二是对于行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息的职责,由于各种主客观原因而没有实际履行导致不存在的,属于《条例》规定的典型“政府信息不存在”情形,要区分政府信息公开和不履行法定职责两种法律关系,只要行政机关对政府信息公开申请依据事实作出了答复,并尽到了合法告知和没有依法履行职责的合理说明,即可认定行政机关履行了政府信息公开职责。在这种情况下,可以判决驳回原告诉讼请求,对于行政机关不履行基础行政职责的问题,可通过司法建议的方式督促改正。

　　三是行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息,并已实际制作或获取的,只是没有尽到法定保存义务而丢失的,尽管也尽到了真实告知和说明理由义务,但考虑到《条例》意义上的“政府信息不存在”仅仅指“自始不存在”,对政府信息未尽保管义务导致公开不能,同样构成对《条例》的违反。鉴于政府信息已客观上不存在,判决公开已无实际意义,因此可以依法判决确认违法。

　　四是行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息职责,有证据证明原告申请公开的政府信息存在,或者有线索足以令人相信该政府信息可能存在,则应当判决撤销被诉政府信息不存在告知,同时对确定存在并可以公开的政府信息直接判决公开,对还需要行政机关裁量公开的,判决行政机关限期重新答复。
山东省济南市人大常委会


济南市人才市场管理条例


2001年7月27日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过　2001年8月18日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准


　　　　　　　　　　第一章　总　则

　第一条　为了加强人才市场管理，促进人才资源合理配置，保障当事人合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

　第二条　本市行政区域内用人单位通过人才市场招聘专业技术人员、管理人员，专业技术人员、管理人员通过人才市场求职，人才中介机构从事中介服务活动，以及有关的管理适用本条例。

　第三条　市人事行政主管部门负责全市人才市场的统一管理和监督指导。

　县（市、区）人事行政主管部门负责本行政区域内的人才市场管理工作。

　劳动和社会保障、计划、公安、工商、财政、物价等政管理部门应当按照各自职责，相互配合做好人才市场管理工作。

　第四条　人才市场运行应当遵循公开、公平、公正和竞争、诚实信用的原则。



　　　　　　　　　　第二章　人才中介机构

　第五条　设立人才中介机构应当具备下列条件：

　（一）二十万元以上的注册资金；

　（二）与开展人才中介活动相适应的固定场所、设施；

　（三）不少于三名具有大专以上学历，并取得市人事行政主管部门颁发的人才中介服务上岗证的专职工作人员；

　（四）人才中介机构章程；

　（五）法律、法规规定的其它条件。

　人才中介机构的专职工作人员，不得在二个以上（含二个）人才中介机构任职。

　第六条　人才中介机构可以从事下列业务：

　（一）提供人才供求信息和咨询服务；

　（二）为用人单位招聘人才、推荐人才；

　（三）办理人才求取登记，介绍、推荐用人单位；

　（四）组织人才培训和智力开发服务；

　（五）开展人才素质测评；

　（六）举办人才交流会；

　（七）法律、法规、规章规定的其它业务。

　县（市、区）人事行政主管部门委托的人才中介机构还可以开展人事代理业务。

　第七条　在市区设立人才中介机构，由市人事行政主管部门审批；在县（市）设立的，由县（市）人事行政主管部门审批，并报市人事行政主管部门备案。法律、法规另有规定的，从其规定。

　第八条　申请设立人才中介机构，须提交下列资料：

　（一）申请书，内容包括申请人的基本情况和拟设立人才中介机构的名称、性质、业务范围、人员构成、办公场所；

　（二）拟从事人才中介业务的专职工作人员身份证、学历证明和人才中介服务上岗证书；

　（三）验资证明；

　（四）办公场所的使用权证明；

　（五）拟定的人才中介机构的章程。

　第九条　市、县（市）人事行政主管部门应当自接到申请书之日起三十日内对经审核符合规定条件的予以批准，发给人才中介服务许可证（以下简称许可证）；对不符合规定条件的不予批准，书面通知申请人并说明理由。

　申请人取得许可证后，应当按照国家有关规定办理法人登记手续。

　第十条　人才中介机构应当在许可证注明的业务范围内从事人才中介活动；在办公场所内公示服务内容、服务程序和收费项目及标准。不得作虚假承诺。

　人才中介机构的收费项目及标准应当按照国家和省的有关规定执行。

　第十一条　人事行政主管部门应当加强对人才中介构的监督检查。发现或者接到举报人才中介机构有违法行为时，应当在三十日内调查处理。根据署名举报调查处理的，应当将查处结果告知举报人。

　人事行政主管部门对其批准设立的人才中介机构实行年度检查制度。

　第十二条　人才中介机构变更或撤销，应当按照原审批程序办理变更登记或注销登记手续。



　　　　　　　　　　第三章　人才流动

　第十三条　市、县（市、区）人民政府应当定期公布引进人才目录及优惠政策，设立人才引进专项资金。

　人才引进专项资金用于资助、扶持引进人才，奖励做出重大贡献的人才和用人单位。

　第十四条　鼓励和支持本市行政区域内的高等院校和科研、企事业单位以提供优惠条件等多种方式引进和接受国内外各类高层次专业技术人员、高级管理人员、高等院校优秀毕业生。

　第十五条　本市以外的各类人才可采取定居工作、定期服务、技术合作、技术入股、投资等形式为本市建设服务。

　第十六条　人才流动可以通过以下方式实现：

　（一）委托人才中介机构推荐；

　（二）通过人才交流会双向选择；

　（三）通过新闻媒体、信息网络刊登、播发人才招聘、求职信息；

　（四）其它有利于人才流动的方式。

　第十七条　用人单位委托人才中介机构招聘人才，须提供下列资料：

　（一）法人资格证书；

　（二）经办人员的身份证及授权委托证明。

　境外经济组织委托中方单位在本市招聘人才的，还应当提交境外经济组织的委托书。

　第十八条　人才中介机构举办人才交流会，须具有与其举办的人才交流会规模相适应的经费、工作人员、场所、设施，并应当制定人才交流会组织方案，落实安全保卫措施，核查参会单位的资格。

　主办单位应当在举办人才交流会十五日前向同级人事行政主管部门登记备案。举办全市性的人才交流会，向市人事行政主管部门登记备案。人事行政主管部门应当派员对人才交流会进行监督。

　第十九条　刊播人才交流会或人才招聘广告，刊播单位应当向人才交流会的主办单位或招聘单位索取人事行政主管部门出具的相关证明。未出具证明的，刊播单位不得为其刊登、播放。

　人才交流会和人才招聘广告内容必须真实、合法。

　第二十条　用人单位在招聘人才时，公布的拟聘用人才的岗位、数量、条件、待遇必须真实；在招聘人才活动中，不得向求职应聘人员收取任何费用，不得以招聘为名谋取不正当利益，不得侵犯其它单位的合法权益。

　第二十一条　用人单位与所聘的专业技术人员、管理人员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签定聘用合同，可以就服务期限、报酬、培训、住房、社会保险及保守技术秘密、商业秘密和保护知识产权等事项作出约定，明确双方的权利和义务。

　第二十二条　任何单位均应尊重人才合理流动的意愿，及时为流动人才办理养老、医疗、失业等社会保险转移手续，不得违反国家和省有关规定收取费用。



　　　　　　　　　　第四章　人事代理

　第二十二条　市、县（市、区）人事行政主管部门委托的人才中介机构，受单位或个人委托可以从事下列人事代理活动：

　（一）代理引进所需人才，办理聘用、录用、调动手续；

　（二）管理人事档案、人事关系，出具与档案有关的证明材料；

　（三）被代理人员的身份确认、工龄计算、档案工资调整；

　（四）专业技术职务任职资格的确定、考试、评审申报手续；

　（五）各类人才的接收、大中专毕业生转正定级手续及落户申报手续；

　（六）社会保险金的代收代缴；

　（七）单位、个人委托的其它人事代理事项。

　第二十四条　对下列专业技术人员和管理人员的档案应当实行人事代理，由其本人或单位办理委托存档手续：

　（一）本市行政区域内无主管部门、不具备人事关系管理条件三资、个体、民营、私营等企业及民办非企业单位的人员；

　（二）经济鉴证类社会中介机构的人员；

　（三）辞职或被辞退的机关工作人员、企事业单位专业技术人员和管理人员；

　（四）与用人单位解除聘用合同的专业技术人员和管理人员；

　（五）待业的大中专毕业生；

　（六）自费出国留学人员。

　除前款规定以外的企事业单位、社会团体或其它组织的各类专业技术人员和管理人员的档案，也可以实行人事代理。

　第二十五条　单位或个人办理委托人事代理，人才中介机构应当与委托单位或个人签定人事代理合同，明确双方的权利、义务。合同期满可以续签。

　属单位委托的，须出具法人资格证书、委托代理人员名单、聘用合同等资料；属个人委托的，须出具身份证、毕业证、专业技术职务资格证、聘用（或解聘、辞职、辞退）证明等相关资料。

　第二十六条　对实行档案人事代理的人员，用人单位与其解除聘用合同后，用人单位应当在十五日内书面向人才中介机构备案。需办理人事档案和人事关系转移手续的，人才中介机构应当在七日内予以办理。



　　　　　　　　　　第五章　法律责任

　第二十七条　违反本条例有下列行为之一的，由人事行政主管部门按照下列规定处罚：

　（一）无许可证从事人才中介服务活动的，责令停止活动，没收非法财物。有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上二万元以下罚款。

　（二）人才中介机构未经登记备案举办人才交流会的，责令停办，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。

　（三）人才中介机构从事超出许可业务范围的，或者提供虚假信息、作出虚假承诺的，给予警告、责令改正、没收违法所得，并处以二千元以上三万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证；

　（四）人才中介机构未按照本条例规定参加年检的，给予警告，情节严重的，吊销许可证；

　（五）人才中介机构的专职工作人员同时在二个以上（含二个）人才中介机构任职的，吊销上岗证。

　违反本条例规定，属于工商、公安、物价行政管理部门职权的，由其依照有关规定处理。

　第二十八条　违反本条例有下列行为的，当事人应当承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　（一）新闻单位刊登、播放未经批准的人才招聘活动的广告，给当事人造成损失的，应当承担连带赔偿责任；

　（二）招聘单位在人才交流会及相关的招聘活动中违反有关规定，使应聘人员合法权益受到损害的，应当承担赔偿责任；在招聘单位无法查找时，应聘人员有权向人才交流会主办单位要求赔偿，主办单位应当承担连带赔偿责任；

　（三）求职应聘人员向招聘单位提供虚假情况和证明材料，给招聘单位造成损失的，承担赔偿责任。

　第二十九条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决顶的机关申请人民法院强制执行。

　第三十条　人事行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



　　　　　　　　　　第六章　附　则　

　第三十一条　本条例自2001年9月1日起施行。